Kita und Datenschutz: Geschwärzte Kindergesichter in der Abschiedsmappe

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Geht die DSGVO zu weit?

Kürzlich machte eine Kita Schlagzeilen, weil sie in den Abschiedsmappen der ausscheidenden Kinder den jeweils anderen Kindern und Erziehern die Gesichter aus datenschutzrechtlichen Gründen geschwärzt hat. Das sieht nicht nur gruselig aus, sondern ist auch ziemlich befremdlich. Muss das datenschutzrechtlich wirklich sein, oder haben die Erzieher da über das Ziel hinausgeschossen? Rechtsanwältin Anna Olegowna Orlowa weiß mehr:

123recht.de: Frau Orlowa, eine fast vollständig durchgeschwärzte Abschiedsmappe, haben die Mitarbeiter der Kita übertrieben gehandelt?

Anna Olegowna Orlowa
seit 2018 bei
123recht.net
Rechtsanwältin
Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht
Charlottenstr. 20
70182 Stuttgart
Tel: 0711 9580 1250
Web: http://www.hos-recht.de
E-Mail:
Arbeitsrecht, Datenschutzrecht
Preis: 50 €

Rechtsanwältin Orlowa: Es dürfte Einigkeit darüber herrschen, dass Abschiedsmappen mit geschwärzten Gesichtern nicht schön sind. Andererseits sind die neuen Datenschutzregelungen ernst zu nehmen. Schließlich schützen sie u.a. unsere Persönlichkeitsrechte und die Persönlichkeitsrechte unserer Kinder. Mag das Ergebnis für Eltern und Außenstehende befremdlich erscheinen, im Lichte der neuen Datenschutzverordnung dürfte die Kita nicht falsch gehandelt haben.

Ein Schwärzen der Gesichter wäre aus datenschutzrechtlichen Gründen nur dann nicht notwendig, wenn die Kita sich vor dem Erstellen der Bilder eine ausdrücklich erteilte Zustimmung - auch Einwilligungserklärung genannt - der jeweiligen Erzieher/innen und der Eltern der betroffenen Kinder eingeholt hätte.

Grundsätzlich sind Abschiedsmappen nach wie vor möglich, sie bedürfen jedoch vor der Veröffentlichung einer Einwilligung der Eltern. Sind auf einem Foto mehrere Kinder abgebildet, so müssen auch alle Eltern einwilligen.

Fehlte der Kita eine solche vorher erteilte ausdrückliche Einwilligung, war es rechtlich richtig, wenn auch im Ergebnis nicht schön, die Gesichter zu schwärzen. Damit war das Schwärzen der Gesichter in den Abschiedsmappen nicht etwa aufgrund eines Verbotes in der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO), sondern aufgrund der fehlenden Einwilligungen der Betroffenen bzw. ihrer Erziehungsberechtigten notwendig.

Ohne explizite Einwilligung keine Veröffentlichung

123recht.de: Wie können die Familien zu ungeschwärzten Mappen kommen, welche Voraussetzungen müssen erfüllt und praktisch auch umsetzbar sein?

Rechtsanwältin Orlowa: Wie oben dargestellt, müssten die Gesichter nicht geschwärzt sein, wenn die Betroffenen bzw. ihre Erziehungsberechtigten vor der Veröffentlichung eine Einwilligung erteilt hätten. Der Begriff der „Einwilligung“ ist in der Rechtssprache ganz klar mit „ausdrücklich vorher erteilte Zustimmung“ definiert. Eine nachträgliche Zustimmung ist eine Genehmigung. In der DSGVO wird bewusst der Begriff „Einwilligung“ gewählt, um klar zu stellen, dass der Betroffene seine Zustimmung vor der Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten erteilen muss. Damit wird schon klar, dass das Geschwärzte aus den Abschiedsmappen nicht einfach entfernt werden darf.

Wollten die Familien zu ungeschwärzten Mappen kommen, müsste die Kita von sämtlichen betroffenen Erziehern und sämtlichen Eltern der fotografierten Kinder die oben erwähnte Einwilligung einholen und erst dann die Fotos sowie die Abschiedsmappen erneut erstellen.

Welchen Anforderungen eine solche Einwilligung entsprechen muss, ist gerichtlich noch nicht entschieden. „Drei Juristen, fünf Meinungen!“ Bereits jetzt kann man jedoch sagen, dass die Einwilligung in klarer und eindeutiger Sprache formuliert sein muss. Nur wenn die Betroffenen hinreichend konkret informiert sind, können sie wirksam in eine Veröffentlichung ihrer Fotos bzw. der Fotos ihrer Kinder einwilligen.

Zudem vertrete ich die Ansicht, dass die Einwilligung auf einen bestimmten Zweck bezogen und damit ausdrücklich für „die Nutzung der Bilder für die Abschiedsmappen“ erteilt werden sollte. Meiner Ansicht nach reicht eine generelle Erlaubnis für die Weitergabe von Fotos, die die Eltern bei der Anmeldung ihres Kindes im Kindergarten erteilen, nicht aus. Zum einen wird diese Art Generalvollmacht dem erhöhten Schutzniveau des Datenschutzrechts nicht gerecht. Zum anderen muss die Einwilligung „freiwillig“ erteilt werden und mir ist aus eigener Erfahrung bekannt, dass viele Eltern bei der Erstanmeldung ihres Kindes zu sehr unter Druck stehen, weil sie unbedingt den Kindergartenplatz bekommen möchten.

Private Aufnahmen auf Veranstaltungen dürfen weiterhin gemacht werden

123recht.de: Was gilt bei Veranstaltungen wie Festivals, Konzerten, Stadtfesten, darf ich da überhaupt noch fotografieren?

Rechtsanwältin Orlowa: Hier kann ich Sie beruhigen. Fotografien, die durch natürliche Personen zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten erstellt wurde, fallen nach Art. 2 Abs. 2 c DSGVO nicht in den Anwendungsbereicht der DSGVO. Somit können Sie private bzw. familiäre Bilder auch auf Festivals oder Konzerten – ohne Bedenken – machen.

Im Alltag ändert sich nichts

123recht.de: Was ist mit Profi-Fotografen, gilt für sie dasselbe?

Rechtsanwältin Orlowa: Hier muss zwischen den Fotoaufnahmen, die in der Öffentlichkeit zu kommerziellen oder künstlerischen Zwecken gefertigt werden und dem journalistischen Bereich unterschieden werden.

Hinsichtlich der Fotografen ist wie folgt auszuführen:

Hierbei betrachte ich die Problematik des Fotografierens in der Öffentlichkeit, also des Fotografierens einer unüberschaubaren Anzahl von Menschen oder von solchen, die als Beiwerk auf einem Foto zu erkennen sind.

Sobald ein Foto von einer Person gemacht wird, kann diese, wenn sie ausreichend erkennbar ist, anhand ihrer persönlichen Merkmale wie bspw. Statur oder Gesichtszüge identifiziert werden. Fotoaufnahmen fallen also so gut wie immer unter den Begriff der personenbezogenen Daten und damit den Regelungen der DSGVO.

Grundsätzlich ist die Erhebung von personenbezogenen Daten verboten, sofern keine rechtliche Erlaubnis, also keine ausdrückliche Einwilligung vorliegt. Zudem wäre die betroffene Person über die Datenverarbeitung zu informieren. Beides stellt sich aber in der praktischen Anwendung als nahezu unmöglich dar. Es bedarf also einer anderen Rechtsgrundlage als der Einwilligung. Eine solche müsste sich aus dem Gesetz ergeben. Der Europäische Gesetzgeber hatte diesen Fall bedacht und in Art. 85 DSGVO dem nationalen Gesetzgeber eine Regelungsmöglichkeit eingeräumt. Von dieser Regelung hat der deutsche Gesetzgeber bisher aber keinen Gebrauch gemacht, sodass es keine einfachgesetzliche Rechtsgrundlage gibt. Somit muss man sich fragen, ob eine Rechtsgrundlage direkt der DSGVO zu entnehmen ist und ob eine Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Informationspflicht besteht.

Insoweit schließe ich mich der Ansicht an, wonach sich Fotografen auf Art. 6 Abs. 1 f DSG-VO stützen können. Ihre Tätigkeit unterfällt im Regelfall dem Kunstbegriff. Somit können sich Fotografen auf das berechtigte Interesse stützen.

Die Informationspflicht entfällt in der Praxis auch, da der Fotograf nicht verpflichtet werden dürfte, die auf seinem Foto abgelichteten Personen zu identifizieren, nur um ihnen die Informationen nach der DSGVO zukommen zu lassen. Diese Identifizierung der Personen würde einen tieferen Eingriff in ihr Persönlichkeitsrecht darstellen, als die eigentlich geforderte Informationsübermittlung. Zudem dürfte die Ausnahme des Art. 14 Abs. 5 DSGVO greifen, wonach Personen nicht informiert werden müssen, wenn die Personenbeziehbarkeit für den Fotografen nicht möglich ist oder das Informieren nur mit einem unverhältnismäßigen Aufwand einhergeht. In der Praxis dürfte beides gegeben sein.

Im Ergebnis heißt das, dass Aufnahmen, die zu kommerziellen oder künstlerischen Zwecken gefertigt werden, gerechtfertigt sind und eine Informationspflicht nicht besteht. Im Alltag ändert sich also nichts.

Für Journalisten ändert sich auch trotz DSGVO nichts

123recht.de: Ok. Und bei Journalisten?

Rechtsanwältin Orlowa: Seit der Einführung der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) am 25.05.2018 war es sehr umstritten, ob ob das Kunsturhebergesetz (KUG) auch nach Geltung der DSGVO anwendbar ist.

Als erstes deutsches Gericht hat das Oberlandesgericht (OLG) Köln in seinem Beschluss vom 18.06.2018 (OLG Köln, Beschl. v. 18.06.2018, Az. 15 W 27/18) sich dazu positioniert und die Anwendung des KUG zumindest im journalistischen Bereich bejaht. Denn das KUG erlau-be eine umfassende Abwägung der betroffenen Grundrechte. Über die sog. Öffnungsklausel des Art. 85 DSGVO könne das KUG damit „fortgelten“. Den bewährten Regelungen des §§ 22, 23 KUG, die von mittlerweile jahrzehntelanger gefestigter Rechtsprechung profitieren, sprachen die OLG Richter die notwendige ausgleichende Funktion zwischen Datenschutz und Meinungs- und Medienfreiheit zu.

Im Ergebnis ändert sich also auch im journalistischen Bereich nichts.

123recht.de: Wie war das denn vor dem 25. Mai, also vor dem Inkrafttreten der neuen Regelung, ist der Unterschied wirklich so groß, oder ist das eher Panikmache?

Rechtsanwältin Orlowa: Wie Sie an meinen Ausführungen oben erkennen, ändert sich im Ergebnis nach der Einführung der DSGVO einiges, aber nicht alles.

Wurde vor dem 25.05.2018 die Zulässigkeit einer Fotografie in der Öffentlichkeit an Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gemessen, wobei eine Interessenabwägung zwischen den Rechten der abgelichteten Person und der künstlerischen Betätigung des Fotografen durchgeführt wurde und die Kunstfreiheit regelmäßig überwog, so ist diese Interessenabwägung nach der Einführung der DSGVO nicht mehr möglich. Wie oben dargestellt, kann jedoch die notwendige rechtliche Erlaubnis direkt der DSGVO entnommen werden, genauso wie eine Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Informationspflicht. Damit hat sich zwar die rechtliche Herleitung ab dem 25.05.2018 geändert, nicht jedoch das praktische Ergebnis.

Im journalistischen Bereich hat sich – wie ebenfalls oben dargestellt – nichts geändert. Das auch vor dem 25.05.2018 geltende KUG mit seinen Erlaubsnitatbeständen und Ausnahmeregelungen gilt neben der DSGVO fort.

Im Ergebnis ist die neue DSGVO ernst zu nehmen. Sowohl der von ihr verfolgte Zweck – Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts – als auch die Bußgeldvorschriften haben insgesamt erheblichen Einfluss auf die tägliche Arbeit von Unternehmen sowie die Rechte von Verbrauchern.

Unternehmen benötigen einen Datenschutzbeauftragten

123recht.de: Wie können Unternehmen und Veranstalter sich absichern?

Rechtsanwältin Orlowa: Hierzu dürfte es keine zwei Meinungen geben. Eine Absicherung ist nur möglich, wenn das Unternehmen aktiv Datenschutzmanagement betreibt und hierfür einen Datenschutzbeauftragten hat. Eine punktuelle Absicherung, d.h. für eine bestimmte Veranstaltung, ist – meiner Ansicht nach – nicht realisierbar.

Als Oberbegriff erfasst das Datenschutzmanagement die Handhabung und Organisation aller organisatorischen, prozessualen, rechtlichen und technischen Maßnahmen. Es ist das erforderliche strukturelle Bindeglied zwischen den gesetzlichen Vorgaben und dem gelebten Organisationsgefüge eines Unternehmens. Der Datenschutzbeauftragte wirkt auf die Einhaltung der Datenschutzgesetze (BDSG, DSGVO, TMG, TKG u.a.) im Unternehmen hin und ist der erste Ansprechpartner, wenn es um Fragen zur Verarbeitung personenbezogener Daten geht.

Nur so können Unternehmen und Veranstalter datenschutzkonformes Vorgehen sichern.

123recht.de: Vielen Dank Frau Orlowa.

Anna O. Orlowa, LL.M.
Rechtsanwältin und Fachanwältin
für Bank- und Kapitalmarktrecht
Datenschutzbeauftragte (TÜV)

T 0711 9580 1250
F 0711 9580 9119
a.orlowa@hos-recht.de

www.hos-recht.de
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