Beförderung III

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Auf der Ebene der Ausschreibungen:

Im Artikel über die Grenzen des Rechtsschutzes wurde bereits darauf hingewiesen, dass es im Beamtenrecht eine Kombination von Beurteilungsspielräumen und Organisationsermessen gibt, die einem effektiven Rechtsschutz oftmals im Wege stehen. Schon vor Jahrzehnten hat das Bundesverfassungsgericht erkannt, dass zur Kompensation des schwach kontrollierbaren materiellen Rechts das Verfahren aufgewertet werden muss - Grundrechtsschutz durch Verfahren.

Speziell im Beamtenrecht wurde daraus das „faire Verfahren". Ausgangspunkt war ein Fall, in dem einem höheren Beamten, der aus der freien Wirtschaft „gelockt" worden war, Knall auf Fall gekündigt wurde, ohne ihn vorher zu warnen. Das fand das Bundesverfassungsgericht zutreffend nicht fair. Und dann entstand dieser Grundsatz, der inzwischen zahlreiche Ausdifferenzierungen erfahren hat:

• Es müssen Kriterien gefunden werden, die alle für alle potentiellen Bewerber gelten.

• Die Kriterien müssen so formuliert werden, dass sie nachvollziehbar sind. „Besonders diplomatisches Geschick" erfüllt diese Voraussetzungen nicht.

• Die Ausschreibung muss allen zugänglich sein, die für die Stelle in Betracht kommen (damit ist nicht die Frage beantwortet, ob denn jede Stelle ausgeschrieben werden muss. Diese Frage kann nicht pauschal mit „JA" beantwortet werden. Wenn es gesetzlich vorgesehen ist, wie in § 45 HRG, natürlich, sonst ist es auch eine Frage des Organisationsermessen, wie ein Dienstherr seine Stellenrekrutierung vornimmt ( sh. Schnellenbach, BeamtenR in der Praxis, 5. Aufl. RN 78 FN 341 ).

• Schon die Ausschreibung steht untet den Anforderungen von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verwaltungsgerichte werden überprüfen, ob entsprechend dem Anforderungsprofil die Grenzen des Beurteilungsspielraums eingehalten wurden: also allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet wurden, Rechtsbegriffe zutreffend ausgelegt werden, der Sachverhalt vollständig ermittelt und zugrundegelegt wurde, die Verfahrensvorschriften beachtet wurden und nicht sachwidrige Motive erkennbar sind ( OVG Bremen 2 B 206/05 v. 31.8.2005 ).

Auf der Ebene des laufenden Verfahrens:

• Mitwirkung der verschiedenen Beauftragten (Schwerbehinderte, Frauen), ggfs. Akteneinsicht.

• Geeignetes Auswahlverfahren. Dies sollte so nachvollziehbar wie möglich sein. Bloß auf eine kurze Anhörung eine Auswahl zu stützen, ist rechtswidrig. In der Regel soll auf dienstliche Beurteilungen zurückgegriffen werden.

• Unterrichtung des Bewerberkreises vor Besetzung der Stellen zur Sicherung des Bewerberverfahrensanspruchs. Wie weit diese Rechte gehen, ist umstritten. Geht es nur um die Unterrichtung, wie muss diese beschaffen sein (möglichst so substantiiert, dass der unterlegene Mitbewerber seine Chancen des Rechtsschutzes einzuschätzen vermag). Kann er/sie darüber hinaus Akteneinsicht verlangen?

Beendigung des Verfahrens:

Hier geht das Organisationsermessen des Dienstherrn am weitesten, aber es ist auch nicht grenzenlos. Ein Verfahren für eine Stelle abzubrechen, die in überschaubaren Zeiträumen doch besetzt werden muss, ist willkürlich und deswegen rechtswidrig, insbesondere, wenn alle Umstände darauf hinweisen, dass dies nur geschehen ist, um eine(n) bestimmte(n) Bewerber/in zu vermeiden.

Rechtschutzverfahren

In diesem Stadium werden häufig Verfahrensrügen erhoben:

• Verletzung der Ausschreibungspflicht.

• Dienstherr habe die Formalien nicht eingehalten (Ausschreibungsfrist, Beteiligung vorgesehener Gremien).

• Bei der Auswahl seien formal fehlerhafte Beurteilungen zugrunde gelegt worden, z.B. fehlende Anhörung bei abwertenden Beurteilungen.

• Verfahrensrügen aus dem laufenden Verfahren - man wurde nicht zur Vorstellung geladen o.ä.
  ( nach Schnellenbach, aa0 RN 78 )