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einstweilige Verfügung treuwidrig?

6.1.2009 Thema abonnieren
 Von 
Morcheeba
Status:
Lehrling
(1060 Beiträge, 141x hilfreich)
einstweilige Verfügung treuwidrig?

Hallo,

was haltet Ihr bitte von folgender Abmahnung wegen fehlenden Widerrufsrechts (Abmahnung war leider gerechtfertigt)?

Die Abmahnung ging meiner Bekannten zu, als sie in Urlaub war. Sie kam am 11.12.2008 gegen 22 Uhr aus dem Urlaub, Fristablauf zur Abgabe der Unterlassungserklärung war 11.12.2008, 0 Uhr. Sie kontaktierte gleich am darauffolgenden Morgen einen Anwalt und gab am 12.12.2008 gegen 12 Uhr die Erklärung ab - also 12 St. zu spät.

Am Morgen des 12.12.2008 erließ das LG aber bereits die einstweilige Verfügung.

Nun bekam meine Bekannte den Beschluss und auch den Antrag der Gegenseite und da stellte sich heraus, dass die Gegenseite den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung schon am 11.12.2008 (also vor Fristablauf) gestellt hatte.

Ist das in Ordnung? Zum Zeitpunkt des Antrags konnte die Gegenseite noch nicht wissen, dass die Erklärung nicht fristgerecht eingehen würde - und sie hat auch im Antrag das Ende der Frist im Gegensatz zur Abmahnung mit 10.12. statt 11.12. angegeben - also gegenüber dem Gericht gelogen!

Meine Bekannte konnte doch nicht mehr tun, als sofort am Morgen nach ihrem Urlaub von der Arbeit aus einen Anwalt zu finden und ihm alles zu faxen! Sie konnte während ihres Urlaubs doch gar keine Kenntnis nehmen.

Ist das nicht treuwidrig, den Antrag für die Verfügung schon einen Tag vorher zu stellen? Kann man da was machen?
Ihr Anwalt weiß keine Antwort und andere Anwälte, die sie anrief, wussten auch nicht Bescheid.

Nun haben wir gestern den ganzen Abend im www rumgesucht - vergebens.

Könnt Ihr vielleicht einen Hinweis geben?

Viele Grüße

Morcheeba







-- Editiert von Morcheeba am 06.01.2009 18:41

-- Editiert von Morcheeba am 06.01.2009 18:41

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12 Antworten
Sortierung:
#1
 Von 
bogus1
Status:
Master
(4223 Beiträge, 1270x hilfreich)

> Meine Bekannte konnte doch nicht mehr tun, als sofort am Morgen nach ihrem Urlaub von der Arbeit aus einen Anwalt zu finden und ihm alles zu faxen! Sie konnte während ihres Urlaubs doch gar keine Kenntnis nehmen.

Das kann kein Entschuldigungsgrund bei einer Abmahnung sein, das kann (muss) man organisieren.
----------------------------------------
> Ihr Anwalt weiß keine Antwort und andere Anwälte, die sie anrief, wussten auch nicht Bescheid.

Warum fragt man nicht welche, die auf so etwas spezialisiert sind?

http://www.it-recht-kanzlei.de/index.php?id=%2Finfobrief

http://www.kanzlei-wbk.de/rechtsanwaltrolfbecker/rolfbecker.htm

und andere mehr...

---------------------------------------------
Nur mal so:

Fristsetzung der Abmahnung

Der Störer wird aufgefordert, in einer angemessenen Frist zu erklären, dass er weitere Verletzungen unterlassen werde. Je nach Fall können nur wenige Stunden, Tage oder Wochen angemessen sein.

Normalerweise wird eine Frist von 8-10 Tagen gesetzt.
Setzt der Abmahnende eine zu kurze Frist und erwirkt er vor Ablauf der angemessenen Frist eine einstweilige Verfügung gegen den Abgemahnten, trägt der Abmahnende bei sofortiger Anerkenntnis des Abgemahnten die Kosten des Verfahrens.
http://www.rechtsanwalt-werberecht.de/abmahnung.html

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#2
 Von 
Morcheeba
Status:
Lehrling
(1060 Beiträge, 141x hilfreich)

Hallo Philosoph,

aus welcher Norm ergibt sich Ihrer Meinung nach bitte, dass eine Privatperson während Ihres Urlaubs Ihre Post leeren und bearbeiten muss? Wir haben dazu nichts gefunden. Die Betroffene war mit ihrem Partner eine Woche im Skiurlaub.

Und was sagen Sie dazu, dass die Gegenseite dann einen Tag zu früh zu Gericht ging und dort die Abmahnfrist falsch angab (10.12., statt 11.12.)?

Es wurden Anwälte kontaktiert, die vorgeben, auf Wettbewerbsrecht und/oder eBay spezialisiert zu sein. Sie konnten dennoch leider nicht beantworten, wie es sich verhält, wenn die Gegenseite einen Tag zu früh zu Gericht geht.

-- Editiert von Morcheeba am 07.01.2009 08:37

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#3
 Von 
Wellkamp
Status:
Praktikant
(961 Beiträge, 373x hilfreich)

> aus welcher Norm ergibt sich Ihrer Meinung nach bitte, dass eine Privatperson während Ihres Urlaubs Ihre Post leeren und bearbeiten muss?

Eine "Privatperson" i.S.d. UWG liegt nicht mehr vor, wenn sie gewerblich handelt (und nur dann wäre eine Abmahnung wegen fehlendem Widerrufsrecht auch berechtigt).
Von einem Unternehmer erwartet die Rechtsprechung, seine Angelegenheiten zeitnah erledigen zu können und ggfs. eine Vertretung zu organisieren.
Erst recht, wenn es um Wettbewerbsverstöße geht, die regelmäßig eine Dringlichkeit seitens des Antragstellers begründen.

> wie es sich verhält, wenn die Gegenseite einen Tag zu früh zu Gericht geht

Solange die Verfügung selbst nicht vor Fristablauf erlassen wurde, sehe ich da kein Problem. Die Gegenseite hat schließlich nicht die Pflicht, erst nach Fristablauf zum Gericht zu gehen, damit nach Fristablauf noch mal 2-3 Tage vergehen, ohne daß eine EV erlassen wurde.

Höchstwahrscheinlich hätte das Gericht die EV auch erlassen, wenn eine kürzere Frist gesetzt worden wäre.

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#4
 Von 
bogus1
Status:
Master
(4223 Beiträge, 1270x hilfreich)

> aus welcher Norm ergibt sich Ihrer Meinung nach bitte, dass eine Privatperson während Ihres Urlaubs Ihre Post leeren und bearbeiten muss? Wir haben dazu nichts gefunden. Die Betroffene war mit ihrem Partner eine Woche im Skiurlaub.

Wieso wird eine Privatperson wegen einer fehlenden Widerrufsrechtsbelehrung abgemahnt oder handelte sie tatsächlich gewerblich?

Es gibt doch nur 2 Möglichkeiten:

Entweder handelt man privat, dann wäre die Abmahnung ohne Rechtsgrund ODER man handelt gewerblich, dann ist man eben Gewerbetreibender und keine Privatperson und hat natürlich auch die entsprechenden Pflichten, die ganz andere sind, als die von Privatpersonen, auch was die Erreichbarkeit betrift.

Was tatsächlich zutrifft, wird nicht dadurch bestimmt, für was man sich ausgibt, sondern dadurch was man ist. Notfalls wird das eben durch ein Gerichtsverfahren geklärt.
-----------------------------------------------
Anhaltspunkte für eine Gewerblichkeit oder Nichtgewerblichkeit findet man hier:

Stefanie Schubert *
Zur Unternehmereigenschaft bei eBay-Verkäufen - ein Plädoyer für eine lebensnahe Herangehensweise
JurPC Web-Dok. 194/2007, Abs. 1 - 45
http://www.jurpc.de/aufsatz/20070194.htm
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> Und was sagen Sie dazu, dass die Gegenseite dann einen Tag zu früh zu Gericht ging und dort die Abmahnfrist falsch angab (10.12., statt 11.12.)?
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Ich könnte mir vorstellen, dass eine solche einstweilige Verfügung anzugreifen wäre, was nützt aber meine Ansicht, wenn dies geschehen muss, da auch aus einer vermeintlich "unrichtigen" einstweiligen Verfügung vollstreckt werden kann.
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"Welche Folgen hat eine unrichtige einstweilige Verfügung für den Abgemahnten (Antragsgegner)?

Auch im vorläufigen Rechtsschutz sind Rechtsmittel möglich, mit denen die ergangene einstweilige Verfügung angegriffen werden kann. Ist die einstweilige Verfügung zu Unrecht ergangen, so wird sie hier ganz oder teilweise aufgehoben. Auch über die Kosten des gesamten Verfahrens einschließlich der Kosten der Abmahnung wird hier neu entschieden.

Sollte sich darüber hinaus herausstellen, dass der Abmahnende bzw. Antragssteller bewusst unzutreffende Behauptungen aufgestellt hat, um eine einstweilige Verfügung zu erlangen, so hat er ferner für den dadurch entstandenen Schaden vollumfänglich aufzukommen. Dieser Schadensersatzanspruch kann mit einer normalen Leistungsklage verfolgt werden.


"Zu bedenken ist jedoch, dass auch aus einer unrichtigen einstweiligen Verfügung zunächst bis zu einer gegenläufigen Entscheidung vollstreckt werden, das eingeforderte Verhalten also erzwungen werden kann. Nicht in allen Fällen bietet ein Schadensersatz in Geld - der erst noch einzuklagen ist ! - einen zureichenden Ausgleich hierfür. Man denke nur an eine kostenintensive und letztendlich rechtmäßige, aber im Wege der einstweiligen Verfügung gestoppte Werbekampagne. Deren spätere Fortsetzung wird in den seltensten Fällen erfolgsversprechend sein." (Zitat)
http://www.wekwerth.de/info/faq/abmahnung/
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Viele Abmahnungen sind reine Bluffs und oft passiert gar nichts von dem, was angedroht wurde, spätestens aber wenn eine einstweilige Verfügung erwirkt wurde, zeigt es, dass Alarmstufe 1 angesagt ist, dass es dem Abmahnenden ernst ist. Und jetzt ist schnelles und insbesondere professionelles Handeln erforderlich, hier sollte jedes laienhafte Reagieren sich selbst verbieten...

http://net-law.de/beitraege/2001/durchsetzung.htm

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#5
 Von 
Morcheeba
Status:
Lehrling
(1060 Beiträge, 141x hilfreich)

Das Gericht hat die eV morgens um 9 erlassen, kurz darauf kam die Unterlassungserklärung beim Anwalt an und er hat dann beim Gericht die Sache für "erledigt" erklärt - da war die eV aber schon erlassen.

Hätte die Gegenseite die von ihr selbst gesetzte Frist abgewartet (11.12. 0 Uhr), dann hätte sie erst am Morgen des 12.12. die eV beantragen können und das Gericht hätte nicht entschieden, bevor die Unterlassungserklärung da gewesen wäre.

Wozu setzt ein Anwalt eine Frist, wenn er dann schon vorher zu Gericht geht?

Die Bekannte hat keine Vorkehrungen getroffen, da sie sich nicht als Unternehmerin sah. Sie hat nur gelegentlich von ihr abgelegte Kleidung versteigert. Ihr Partner hatte ihr dann von einer Geschäftsreise Markenjeans mitgebracht, die ihr aber eine Nr. zu groß waren. Diese neuen Jeans hat sie dann über eBay verkaufen wollen und wurde dann abgemahnt, weil sie kein Widerrufsrecht hat. Wenn man davon ausgeht, dass derjenige gewerblich handelt, der mehrere neue Jeans einstellt, dann war die Abmahnung inhaltlich gerechtfertigt. Mich wundert es, dass ein Gericht sie als gewerbliche Verkäuferin ansieht, sieht man doch ganz deutlich, dass sie in den letzten beiden Jahren immer nur ab und an wenige gebrauchte Kleidungsstücke einstellte.

Na ja, sie soll vielleicht nochmal zu einem anderen Anwalt und mit ihm überlegen, ob sie sich wehrt und Widerspruch einlegt. Anwälte im Wettbewerbsrecht sind nur leider so teuer und meine Bekannte möchte nicht am Ende noch drauflegen. Sie hat nur eine Teilzeitanstellung und allein die Sache mit der Abänderung der Unterlassungserklärung hat sie schon einen ordentlichen Batzen gekostet.

Sie hat bei eBay nun aufgehört, verdiente da ohnehin im Schnitt weniger als 50 Euro/Monat. Und das soll dann gewerblich sein.....meiner Meinung nach ist das lächerlich.



-- Editiert von Morcheeba am 07.01.2009 10:55

-- Editiert von Morcheeba am 07.01.2009 10:57

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#7
 Von 
Morcheeba
Status:
Lehrling
(1060 Beiträge, 141x hilfreich)

Nein, im Urlaub geschah da gar nichts, meine Bekannte hätte dazu in ein Internetcafe gehen müssen, was sie - so sagt sie - nicht gemacht hat. Sie hat ja nur ab und zu Kleidung eingestellt, die sie nicht mehr braucht und war nur 4 Werktage lang weg.

In der Abmahnung stand drin, die Erklärung muss bis zum 11.12. abgegeben sein.
Sie hat sie am 12.12. vormittags abgegeben, aber davor hatte das Gericht schon die eV erlassen, weil der Antrag auf Erlass der eV schon im Laufe des 11.12. bei Gericht einging und der Anwalt dem Gericht schrieb, Frist zur Abgabe sei schon der 10.12. gewesen. Aber in der Abmahnung stand eben 11.12.

Hätte sie es geschafft, nach der Rückkehr aus dem Urlaub nach 22 Uhr noch einen Anwalt zu beauftragen, der bis 23 Uhr 59 und 59 sec noch tätig geworden wäre, dann säße der Anwalt nun auf den Gerichtskosten. Aber so spät war kein Anwalt mehr erreichbar, der das Mandat dann auch noch hätte bearbeiten können.

Klar, sie war zu spät mit der Erklärung, aber die Gegenseite hat auch den Antrag zu früh gestellt - sonst hätte das Gericht doch nicht mehr entschieden, weil die Erklärung vor dem Gerichtsbeschluss beim LG gewesen wäre und die Sache sich dann erledigt gehabt hätte.

Es kann doch nicht sein, dass man keine 4 Werktage in Urlaub fahren kann (oder zur Familie, oder zum Partner) wenn man ab und an mal was bei eBay einstellt.

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#8
 Von 
Wellkamp
Status:
Praktikant
(961 Beiträge, 373x hilfreich)

Auch wenn der Antrag verfrüht gestellt wurde, könnte man IMO dagegen nichts einwenden, solange aus der EV erst nach Ablauf der gesetzten Frist vollstreckt wird.

Denn die Gegenseite sichert mit ihrer Fristsetzung verständigerweise nicht zu, sie werde erst nach Fristablauf zu ihrem Anwalt gehen (1 Tag), von diesem eine EV erwirken lassen (noch 1 Tag), diese vom Gericht erhalten (noch 1 Tag) und schließlich aus dem Verstoß vollstrecken (noch 1 Tag).

Wäre dem so, würde auch der K, der seinem lieferunwilligen VK ankündigt "wenn Sie nicht bis zum 1.3.2009 geliefert haben, beauftrage ich meinen Anwalt mit Einreichung einer Klage", "treuwidrig" handeln, wenn er die Klageschrift schon vorher von seinem RA vorbereiten und um Mitternacht vom 1.3. auf den 2.3. an das Gericht faxen läßt (oder sogar vorher schon; dann geht er nur dann ein Risiko ein, wenn die Gegenseite die Frist nicht verletzt, aber das ist sein Bier). Die Gegenseite kann dann kaum darauf vertrauen, sie habe in Wirklichkeit noch eine "Karenzzeit" von ein paar Tagen, bis die Klage wirklich verfaßt und eingereicht wird und müsse deswegen keine Gerichtskosten übernehmen, nur weil der Kläger fixer war als "erwartet".

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#9
 Von 
Morcheeba
Status:
Lehrling
(1060 Beiträge, 141x hilfreich)

Hallo,

weiter oben wurde gesagt, ein Unternehmer hätte Pflichten, was die Erreichbarkeit angeht.

Wo ist dies bitte gesetzlich normiert? Dies interessiert mich unabhängig vom Problem der Bekannten grundsätzlich.

Und vor allem: welche Pflichten sollen das bitte konkret sein?

Steht es einem Unternehmer nicht zu, in Urlaub zu fahren und sein Büro für eine Woche einfach mal zu zu machen? Gerade auch Einzelunternehmer können nicht den Urlaub finanzieren und noch einen Vertreter finden und bezahlen, der dann die Woche im Büro sitzt. Schon gar nicht, wenn von der eigenen Wohnung aus gearbeitet wird.

Bin selbst in einem beratenden Beruf von daheim aus tätig und wenn ich ein paar Tage weg fahre, gibt es Auto-Repley via E-Mail und auf dem AB wird die Abwesenheit mitgeteilt. Ein Nachsendeauftrag wäre bei 1 Woche Urlaub völlig unsinnig - da kommt die Post an, wenn ich schon wieder daheim bin.

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#10
 Von 
bogus1
Status:
Master
(4223 Beiträge, 1270x hilfreich)

> weiter oben wurde gesagt, ein Unternehmer hätte Pflichten, was die Erreichbarkeit angeht.

Das soll als Pflicht gegen sich selbst verstanden werden (um sich vor Schaden zu bewahren). Viele wichtige Dinge können passieren, wenn man in Urlaub ist, gerade für Unternehmer - aber nicht nur, man sieht es ja hier.

Es macht wenig Sinn, ohne Rechtsberatung hier sein Glück zu versuchen, bei Abmahnung ticken die Uhren ohnehin anders. Das macht sie so tückisch. Man kann sich NIE darauf berufen, in Urlaub gewesen zu sein, noch nicht einmal als Privatmann.

"Abmahnungen müssen nicht zugehen, um wirksam zu sein

ZPO § 93


Ist der Zugang einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung streitig, muss der Verletzte lediglich darlegen und glaubhaft machen, alles Erforderliche getan zu haben, um dem Verletzer Gelegenheit zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu geben. Der Verletzte muss demgegenüber die für ihn günstigen Voraussetzungen des § 93 ZPO beweisen. Das einfache Bestreiten des Zugangs der Abmahnung genügt dafür nicht.

Aus den Gründen:
Zu Unrecht hat das LG bei seiner Kostenentscheidung § 93 ZPO zu Gunsten des Verfügungsbekl. angewandt. In - wie vorliegend - wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten ist der Verletzte grundsätzlich gehalten, den Verletzer vor Beantragung einer einstweiligen Verfügung abzumahnen, falls dies - wie hier nicht - ausnahmsweise entbehrlich ist. Die wettbewerbsrechtliche Abmahnung ist keine empfangsbedürftige Willenserklärung, sondern nur eine geschäftsähnliche Handlung und eine Obliegenheit des Verletzten, die für den Verletzer Warnfunktion hat und deshalb auch in seinem Interesse liegt. Weder die Abmahnung selbst noch ihr Zugang sind jedoch Voraussetzung für den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch. Vielmehr hat die Abmahnung entscheidende Bedeutung nur in Hinblick auf die mögliche Anwendbarkeit von § 93 ZPO zu Gunsten des Verletzers. Daraus ist zu folgern, dass im Bestreitensfalle nicht der Verletzte den Zugang der Abmahnung, sondern der Verletzer, hier also der Verfügungsbekl., die Voraussetzungen des § 93 ZPO , weil ihm günstig, beweisen muss (vgl. Senat, OLG-NL 1998, 110 m.w. Nachw.; Teplitzky, Kap. 41 Rdnr. 6b; Brüning, in: Harte/Henning, UWG, § 12 Rdnr. 24 m.w. Nachw.). Die nur vereinzelt vertretene Gegenauffassung (vgl. Bornkamm, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24. Aufl. [2006], § 12 Rdnr. 1.32 m.w. Nachw.), die dem Verletzten die volle Beweislast aufbürdet, würde nach der Auffassung des Senats, an der dieser festhält, zu unbilligen Ergebnissen führen. Aus diesem Grunde hat auch das OLG Dresden seine ursprünglich andere Rechtsauffassung geändert (vgl. Marx, WRP 2004, 970 [971]). Es genügt deshalb, dass der Verletzte darlegt, alles Erforderliche getan zu haben, um dem Verletzer Gelegenheit zur streitvermeidenden Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gegeben zu haben, was dann der Fall ist, wenn er eine Abmahnung so in den Post- oder Telekommunikationsverkehr aufgegeben hat, dass diese nach gewöhnlichen Umständen ihren Empfänger erreicht. (Zitat)

OLG Jena, Beschluß vom 11. 9. 2006 - 2 W 371/06

http://www.lampmann-behn.de/lbr/entscheidungen/wettbewerbsrecht/137/5/2

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#11
 Von 
Wellkamp
Status:
Praktikant
(961 Beiträge, 373x hilfreich)

Dann gehört es aber zu den Risiken des Geschäftslebens, wenn rechtsverletzendes Verhalten entsprechende Konsequenzen für den Verletzer trägt.

Oder sollte etwa der Verletzte in seinen Rechten beschnitten werden, weil der Verletzer in den Urlaub fahren zu müssen meint und sich auf den Standpunkt stellt, der Verletzte habe gefälligst zu warten, bis er zurückzukehren geruht?

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