Prüfungsanfechtung: Befangener Prüfer? FAQ vom Anwalt

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Abwertende Äußerung in mündlicher Prüfung? Abfällige Bemerkung in der schriftlichen Bewertung der Klausur oder Hausarbeit? Der Prüfer hält sich nicht an vorherige Absprachen? Darf der Prüfer das? Diese Fragen bedrängen viele Prüflinge, die mit der Bewertung ihrer Prüfungsleistung nicht einverstanden sind. Ein Prüfer, der voreingenommen ist, kann die Karriere nachhaltig negativ beeinflussen. Dagegen kann der Prüfling aktiv vorgehen. Der Prüfer kann mit erfolgreichem Vorwurf der Befangenheit vom weiteren Prüfungsverfahren ausgeschlossen werden. Vertrauen Sie auf meine Erfahrung. Ich habe bei Gericht erstritten, dass Prüfer ausgeschlossen wurden. Dieser Beitrag soll zu diesem Fragenkreis Antworten geben zu folgenden 6 Fragen.

1. Wann ist ein Prüfer befangen?

2. Kann ich den Prüfer schon vor der Prüfung wegen Befangenheit von der Prüfung ausschließen?

3. Wann muss ich die Befangenheit geltend machen?

4. Wie lange dauert ein Gerichtsverfahren, um den Prüfer wegen Befangenheit auszuschließen?

5. Wie geht das Prüfungsverfahren weiter, wenn der Prüfer als befangen ausgeschlossen wird?

6. Was kostet mich der Anwalt?

1. Wann ist ein Prüfer befangen?

1.1. Befangene Prüfer

Die Besorgnis der Befangenheit ist nach dem Gesetz berechtigt, wenn nach den Umständen des Einzelfalls ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiliche Amtsausübung zu rechtfertigen (vgl. § 21 VwVfG). Dies ist objektiv aus der Sicht des Prüflings zu beurteilen. Hierbei müssen Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass der Prüfer die erforderliche Neutralität, Sachlichkeit oder Distanz nicht wahrt.

Wann das der Fall ist?

Die Neutralität kann z.B. nicht gewahrt sein, wenn der Prüfer zum weiblichen Prüflling (verheiratete Mutter mit Kind) sagt, sie müsse die Prüfung sowieso nicht bestehen, ihr Mann müsse ja für Sie und Kind aufkommen.

Die Sachlichkeit kann z.B. nicht gewahrt sein, wenn der Prüfer aufbrausend und anmaßend ist, z.B. Äußerungen von sich gibt wie: "Sie lügen ja!" oder "Da ist ja wieder der Schummler". Unsachlich können Prüfer auch dann werden, wenn der Prüfling eine Wissenslücke des Prüfers in der Prüfung aufdeckt. Unsachlichkeit kann auch gegeben sein, wenn der Prüfer vor der Prüfung sagt, der Prüfling solle sein Studium / Referendariat lieber gleich aufgeben, er könne sowieso nicht bestehen.

Die Distanz kann z.B. nicht gewahrt sein, wenn sich ein Prüfer dem Prüfling (räumlich) sehr nähert, z.B. mit seinem Gesicht in der Prüfung bis auf 20 cm an den Prüfling heran geht. Auch können hier Annäherungen auf sexueller Ebene (gute Noten gegen sexuelles Entgegenkommen) in Betracht kommen.

Greift der Vorwurf der Befangenheit durch, so hat dies zur Folge, dass das Prüfungsverfahren wegen Beteiligung des befangenen Prüfers rechtsfehlerhaft ist. Folge ist in aller Regel, dass die Prüfung je nach Fallkonstellation entweder zu wiederholen ist oder die Prüfungsleistung neu (durch andere Prüfer) zu bewerten ist oder – soweit möglich – das Prüfungsverfahren ohne den Prüfer fortgesetzt wird.

1.2. Ausgeschlossene Prüfer

Bestimmte Personen sind naturgemäß kraft Gesetzes vom Prüfungsverfahren ausgeschlossen, z.B. Angehörige. Eine Aufzählung ausgeschlossener Personen finden Sie in § 20 VwVfG. Der Sinn der Regelung liegt auch der Hand. Man will Vetternwirtschaft vermeiden und unsachliche Begünstigungen. Klar ist auch, dass der Vater nicht wirklich neutral seinen eigenen Sohn prüfen kann. Kein Arzt operiert seine eigenen Kinder. Hier ist es nicht anders. Sollte in ihrem Fall eine ausgeschlossene Person tätig geworden sein, rügen Sie dies sofort, damit der Prüfer ausgewechselt werden kann.

2. Kann ich den Prüfer schon vor der Prüfung wegen Befangenheit von der Prüfung ausschließen?

Aus meiner Sicht eine der wichtigsten Fragen im Prüfungsprozess, die aus meiner Sicht mit einem klaren Ja zu beantworten ist.

Rechtlich ist dieses "Ja" indessen nicht einfach zu begründen. Denn nach dem Gesetz ist es so, dass die Befangenheit nicht isoliert geltend gemacht werden soll: Nach dem Gesetz soll die Befangenheit mit dem Widerspruch gegen die Prüfungsentscheidung insgesamt geltend gemacht werden. Dies wird an einem Beispiel vielleicht deutlicher:

Der Prüfling hat in drei Tagen Prüfung. Der Prüfer hat den Prüfling vier Tage vor der Prüfung einen "Lügner" genannt. Der Prüfling will wissen, ob er vor der Prüfung den Prüfer ausschließen lassen kann?

Ich meine ja, s.o.. Grund: Es ist für den Prüfling unzumutbar, sich zunächst der mündlichen Prüfung zu unterziehen und dann - wenn er durchgefallen ist - die Prüfungsentscheidung anzufechten, wenn bereits vor der Prüfung die Befangenheit des Prüfers aus Sicht des Prüflings feststeht. Soweit für mich ersichtlich, ist dieser Fragenkreis von der Rechtsprechung noch nicht abschließend entschieden. Es gibt aber starke Tendenzen, die in diese Richtung gehen. Erst jüngst habe ich eine Entscheidung beim Verwaltungsgericht Oldenburg (Az. : 5 B 409/10) erstritten, in der wir unter Berufung auf diese Ansicht den Prüfer aus dem laufenden Prüfungsverfahren durch gerichtliche Entscheidung haben entfernen lassen. Diese Prozesserfahrung bestärkt mich in dieser Ansicht.

Bitte beachten Sie unbedingt: Die Frage, ob der Prüfer vor der Prüfung (z.B. Durch Gerichtsentscheidung) ausgeschlossen werden kann, ist scharf von der Frage zu trennen, wann die Befangenheit zu rügen ist (dazu sogleich 3. : vereinfacht gesagt gilt folgendes: Die Befangenheit muss schnellstmöglich gerügt werden. Die Rüge für sich beseitigt aber noch nicht den Prüfer: Es geht also um die Frage, ob der Prüfling nach erfolgter Rüge den Prüfer auch vor der Prüfung vom Prüfungsverfahren ausschließen kann).

Das Gesetz dagegen ordnet im Prinzip an, dass der Prüfling (nach Rüge der Befangenheit) zunächst die Prüfung bei dem befangenen Prüfer ablegen soll und dann - falls er mit dem Ergebnis nicht einverstanden ist - gegen die Prüfung insgesamt Widerspruch einlegen soll. Im Widerspruchsverfahren könne dann der Einwand der Befangenheit geprüft werden. Aus den o.g. Gründen erscheint mir diese Sichtweise in jeder Hinsicht abwegig zu sein.

3. Wann muss ich die Befangenheit geltend machen?

So schnell wie möglich. Eine gesetzliche Frist gibt es zwar nicht, aber der Prüfling, der nach einer Prüfung einwendet, der Prüfer sei befangen gewesen und trägt dazu Umstände vor, die sich vor der Prüfung ereignet haben, setzt sich dem Einwand aus, dass er die Befangenheit nicht früher geltend gemacht hat. So schnell wie möglich, heißt „unverzüglich", also spätestens binnen 10 – 14 Tagen nach Kenntnis des Vorfalles, auf den die Befangenheit gestützt werden soll. Der Prüfling, der sich ohne vorherige Rüge der Befangenheit zunächst auf die Prüfung einlässt, erweckt den Anschein, als habe er versucht, es mal auf die Prüfung ankommen zu lassen. Besteht der Prüfling, wird die Befangenheit nicht gerügt. Fällt der Prüfling durch, wird die Befangenheit des Prüfers geltend gemacht. Dies soll vermieden werden. Dies ist ein Leitgedanke der Rechtsprechung im Prüfungsrecht.

Der Prüfling kann diesem Einwand vorgreifen, indem er vor der Prüfung die Befangenheit geltend macht. Dies ist sicher einfacher gesagt als getan. Jeder Prüfling fürchtet – zumal kurz vor einer Prüfung – die offene Konfrontation mit dem Prüfer. Auch weiß er nicht, ob sein Einwand der Befangenheit Erfolg haben wird. Nach gescheitertem Befangenheitsantrag befürchtet der Prüfling noch größere Nachteile. Dies alles bürdet dem im Prüfungsverfahren ohnehin schwächeren Prüfling viel auf. Die geltende Rechtsprechung aber ist so.

Was aber tun, wenn in der mündlichen Prüfung die Befangenheit offenbar wird?

Hier wird vom Prüflling nicht verlangt, dass er in der extremen Stresssituation einer mündlichen Prüfung auch noch sofort in der Prüfung die Befangenheit geltend macht. Der Prüfling muss genügend Zeit haben, die Befangenheitsrüge zu durchdenken. Er sollte dies aber schnellstmöglich nach der mündlichen Prüfung tun. Immer gilt es dem Einwand vorzubeugen, zunächst eine Note abzuwarten und nur dann die Befangenheit geltend zu machen, wenn die Note nicht gefällt.

Häufiger anzutreffen ist die Konstellation, dass sich die Befangenheit erst im Laufe eines längeren Prüfungsverfahrens ergibt. So z.B. wenn ein Prüfer eine Serie von drei Prüfungen abnimmt. Ergibt sich der Eindruck der Befangenheit z.B. erst nach der ersten Prüfung, so empfehle ich aus oben aufgeführten Gründen, dann sofort die Befangenheit geltend zu machen und nicht zunächst zu versuchen, "durchzukommen" und erst dann die Befangenheit zu rügen.

Kritik an der geltenden Rechtslage:

Die geltende Rechtsprechung ist aus meiner Sicht klar abzulehnen. Ich nenne sie „Bruderrechtsprechung", weil Richter und Professoren „im Geiste Brüder" sind, weil beide Beamte. Man muss sich einmal die Dimension der Rechtsprechung klar machen. Nirgends im Gesetz steht geschrieben, dass Befangenheit „unverzüglich" geltend gemacht werden muss (lesen Sie mal § 21 VwVfG!). Es handelt sich dabei um eine richterliche Erfindung, die klar prüferfreundlich und prüflingsfeindlich ist. Ich habe noch in keinem Verfahren davon Kenntnis erlangt, dass die Hochschulen ihre Studenten auf diese Rechtslage hinweisen. Umgekehrt habe ich es ungezälte Male lesen müssen, dass sich die Hochschulen, Prüfungsämter und Prüfer darauf berufen. Die Studenten laufen unwissend in die Falle, Hochschule / Prüfungsamt schauen zu und das Gericht gibt seinen Segen. Schon allein deshalb ist die Rechtsprechung abzulehnen.

Der Student wird aus meiner Sicht zudem unzumutbar belastet, wenn ihm aufgebürdet wird,  vor der Prüfung die offene – alles entscheidende – Konfrontation über die Befangenheit zu suchen, wenn er sie geltend machen will. Die Studienwirklichkeit sieht Bachelorstudiengänge vor. Der Bachelorabschluss allein ist nicht viel wert, sodass der Master anzustreben ist. Die Masterzulassungsordnungen verlangen gute Noten. Wer kann es sich da leisten, offen einen Rechtsstreit mit der Hochschule zu führen und schlechte Noten zu riskieren? Nicht anders ist es für Referendare. Häufig auf gute Noten für das spätere Berufsziel angewiesen, sind die Prüflinge eher bereit, auch größte "Kröten" von ihren Beurteilern zu schlucken, als zu sagen, was sie denken. Mein Idealbild von Bildung, Ausbildung und Prüfungswesen jedenfalls sieht ganz anders aus.

Hinzu tritt die finanzielle Last, die viele Studenten tragen müssen. Die Studenten werden in Bundesländern mit Studiengebühren finanziell fast erdrückt (jobben für 6 €, um alle 6 Monate 500 € Studienbeiträge zu zahlen). Wer noch BAföG erhält, sieht sich bei einem eskalierenden Streit um die Befangenheit seines Prüfers dann Peter Zwegat („Raus aus den Schulden") näher als seinem Hochschulabschluss.

Teilweise vertretene Ansichten (so OVG Münster Az. : 15 A 1163/91), der Prüfling sei nicht übermäßig belastet, er könne schließlich die Prüfung unter dem Vorbehalt antreten, dass die Prüfung nur dann gelte, wenn sein Befangenheitsantrag erfolglos bleibe, sind realitätsfern und einseitig prüferfreundlich. Zunächst erfordert ein solches Verhalten von einem Prüfling detaillierte Kenntnisse des Prüfungsrechtes, das er, da es weitgehend Richterrecht ist, ohne versierten Anwalt nicht erschließen kann. Zum anderen geht es an der psychologischen Realität der Hochschulwirklichkeit vorbei. Diese Rechtsprechung ist für jeden Prüfer ein Ruhekissen. Kein Prüfling wird sich noch konzentriert auf die Prüfung vorbereiten können, wenn sie nur dann gelten soll, wenn sein Befangenheitsantrag erfolglos bleibt.

Auch muss die Rechtsprechung das Veranlasserprinzip im Blick behalten. Die Ursache für Befangenheitsanträge liegt in aller beim Prüfer. Liegt die Störung des Prüfungsverfahren im Verantwortungsbereich des Prüflings, mag man hohe Anforderungen an den Prüfling stellen. Sind die Störungen im Prüfungsverfahren veranlasst durch den Prüfer, muss dies einhergehen mit einer Rügemöglichkeit des Prüflings, die ihn in seiner Prüfungsvorbereitung nicht übermäßig belastet.

Es ist aus meiner Sicht mehr als überfällig, dass die Rechtsprechung hier umschwenkt. Was ich bei der Rechtsprechung vermisse, ist jedes Augenmerk für die in jeder Hinsicht schlechtere Position des Prüflings: psychologisch und finanziell. Die Rechtsprechung meint, unter diesen Bedingungen dem Prüfling fast alle Risiken aufbürden zu können. Vor Gericht geht es auch um Gerechtigkeit und Chancengleichheit. Die (deutlich) schwächere Position des Prüflings im Prüfungsverfahren muss es aus meiner Sicht rechtfertigen, auch nachträglich die Prüfungsentscheidung auf Befangenheit hin zu überprüfen. Dafür werde ich immer für meine Mandanten eintreten. Mein Gerechtigkeitsempfinden wird so lange nicht Ruhe geben, wie mir meine Mandanten erzählen, die Prüfer hätten ihnen nach Prüfungen gesagt, sie könnten ruhig Widerspruch einlegen, sie (die Prüfer) säßen sowieso am längeren Hebel. Vielleicht darf ich es erleben, dass hier eine Veränderung eintritt.

„Geregelte Willkür" nannte ein Richter in einem Prüfungsprozess mir gegenüber mal das Prüfungsanfechtungsrecht. Willkür eindämmen, nicht Willkür verwalten, muss aus meiner Sicht der Auftrag für die Verwaltungsgerichte sein. Sonst brauchen wir sie nicht.

Wie kann die Lösung aussehen?

Dem Prüfling muss aus meine Sicht vor allem abgenommen werden, dass im auferlegt wird, vor der Prüfung unverzüglich die Befangenheit geltend zu machen. Die Belastung im Prüfungsverfahren durch einen Rechtsstreit um Befangenheit belastet den Prüfling einseitig und zu stark.

Zudem darf es dem Prüfungsamt bzw. der Hochschule nur dann gestattet sein, sich auf eine (verspätete) Rüge zu berufen, wenn die Hochschule nachweisen kann, während des Prüfungsverfahrens bei jeder relevanten Gelegenheit (bei jeder Ladung, vor jeder und nach jeder mündlichen Prüfung, in jedem Bescheid…) darauf hingewiesen zu haben, dass es Rügepflichten und-fristen gibt.

4. Wie lange dauert ein Gerichtsverfahren, um den Prüfer wegen Befangenheit auszuschließen?

Der Ausschluss aus dem Prüfungsverfahren kann durch gerichtliche Eilverfahren (einstweilige Anordnung) auch kurzfristig - im Extremfall in wenigen Stunden - erreicht werden. Es kommt allerdings sehr auf die Gegebenheiten des Einzelfalles an. Zudem muss im ungünstigsten Fall ein langwieriger Hauptsacheprozess geführt werden. Eine allgemeine Aussage lässt sich daher dazu nicht treffen. Die einstweilige Anordnung ist jedoch ein scharfes Schwert, mit der auch kurzfristig der Prüfer ausgeschlossen werden kann.

5. Wie geht das Prüfungsverfahren weiter, wenn der Prüfer als befangen ausgeschlossen wird?

Entweder wird die Prüfung ohne den Prüfer fortgesetzt (5.1.) oder die Prüfungsleistung erneut bewertet durch einen anderen Prüfer (5.2.) oder es findet eine Wiederholungsprüfung statt (5.3.). Im Einzelnen:

5.1. Fortsetzung der Prüfung ohne den Prüfer

Insbesondere bei erfolgreichen Befangenheitsrügen vor einer Prüfung wird der Prüfer im laufenden Prüfungsverfahren ausgetauscht und das Prüfungsverfahren mit einem anderen Prüfer fortgesetzt.

5.2. Neubewertung der Prüfungsleistungen durch einen anderen Prüfer

Kann sich die Befangenheit des Prüfers auf die Prüfungsleistungen nicht auswirken, wird die Prüfungsleistung durch einen anderen Prüfer neu bewertet. Typischer Fall: Ein Prüfer korrigiert eine Klausur, den Prüfling kennt er nicht. Wegen unsachlicher Randbemerkungen wird er als befangen ausgeschlossen. Die Klausur bleibt dann bestehen und wird einem anderen Prüfer zur erneuten Prüfung vorgelegt.

5.3. Wiederholung der Prüfung durch einen anderen Prüfer

Ist die Prüfung schon erfolgt und hat sich die Befangenheit auf die Prüfungsleistung ausgewirkt – insbesondere bei mündlichen Prüfungen – erfolgt eine Wiederholungsprüfung mit einem anderen Prüfer. Eine Neubewertung ist bei mündlichen Prüfung naturgemäß nicht möglich.

6. Was kostet mich der Anwalt?

Das kommt auf den Wert der Prüfung an. Es gibt einen Streitwertkatalog, in dem ist der "Wert" der Prüfung festgesetzt. Danach muss der Anwalt seine gesetzlichen Gebühren berechnen. Bei einem Wert von 7500 € z.B. liegt die durchschnittliche Gebühr für das Verwaltungsverfahren (ohne Gericht) bei ca. 650 €.

Die Anwaltskosten sind natürlich höher, wenn ein Gerichtsverfahren betrieben wird. Welche Kosten auf Sie zukommen, erfahren Sie bei Interesse auf Anfrage kurzfristig in einem Kostenvoranschlag.

Wer eine Rechtsschutzversicherung hat, hat das Prüfungsrecht eventuell versichert. Schauen Sie in Ihre Police oder fragen sie Ihren Versicherer, ob die Verfahrenskosten versichert sind.

Zum Fragenkreis finden Sie weitere Informationen in meinem Fachartikel Prüfungsanfechtung - Ein Überblick , hier im Ratgeber oder ein Interview mit mir in der FAZ .