Neues zum Konkurrentenstreit

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Die Zahl der Verfahren wegen der Besetzung von Stellen und der Auswahl zwischen Konkurrenten steigt ständig. Die Rechtsprechung entwickelt sich immer weiter. Der vorhandene Spielraum des Dienstherrn wird immer weiter eingeschränkt:

1. 1. Das OVG Münster NJOZ 2006.64 ff. anerkennt unter bestimmten Bedingungen die Wandlung des Bewerberverfahrensanspruchs zu einem Anspruch auf eine Beförderungsstelle. Dies ist früher wegen der Organisations- und Haushaltshoheit immer abgelehnt worden, aber schon vom Bundesverwaltungsgericht vor einiger Zeit anerkannt worden (NJW 2004.870) für den Fall, dass eine einstweilige Anordnung ignoriert wird. Das OVG Münster hat nunmehr auch für den Fall, dass einzubeziehende Personen nicht informiert wurden, einen gleichen Anspruch bejaht. Der Grund ist der gleiche: Wenn einer von seinen Verfahrensrechten, die letztlich aus Art. 19 Abs. 4 GG folgen, keinen Gebrauch machen konnte, soll ggfs. der Dienstherr eine neue Stelle schaffen müssen. Allerdings sind die Hürden für einen solchen Anspruch so hoch gesetzt, dass dieser eher auf dem Papier stehen wird. Nur dann, wenn der nunmehr klagende Beamte hätte ausgewählt werden müssen, käme ein solcher Anspruch in Betracht. Dies wird äußerst selten der Fall sein.

2. „Beförderungskandidaten" sind vom Ausgang eines Auswahlverfahrens zu unterrichten. Auch wenn nicht ausgeschrieben wird, sind alle Beamte, die für eine Stelle „ in betracht" kommen, zu unterrichten. Eine Pflicht zur Ausschreibung wird nicht angenommen, aber der Kreis der „Kandidaten" könnte recht weit gezogen sein. Ob dies aus Gründen der Praktikabilität durchzuhalten ist, wird die Praxis erweisen.

3. Die Rolle der Auswahlgespräche, die eine Auswahl sehr subjektiv machen können, wird von der Rechtsprechung beleuchtet ( OVG Münster NVwZ RR 2006.343 ). Erstens darf ein Auswahlgespräch nicht überwiegend für die Entscheidung herangezogen werden, weil dies die Auswahl so unberechenbar macht. Zweitens aber hat der Dienstherr bei der Ausgestaltung des Gesprächs einen weiten Ermessenspielraum.

4. Im Laufe eines Auswahlverfahrens müssen die Anforderungen im Prinzip konstant gehalten werden ( OVG Münster NVwZ RR 2006.340 ). Will man Änderungen vornehmen, muss ein Mindestmaß an Verfahrenstransparenz gewährleistet werden, um Manipulationen zu verhindern. Einer beliebten Verfahrensweise wird damit Einhalt geboten. Wenn unliebsame Bewerber auftauchen, wird nicht selten versucht, mit klammheimlich eingeführten Kriterien die eigenen Favoriten durchzusetzen. Änderungen sind nicht ausgeschlossen, aber sie müssen aus sachlichen, aus nachvollziehbaren Gründen, an den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG orientiert, vorgenommen werden. Den betroffenen Bewerbern muss diese Änderung bekannt werden.

5. Kriterien, die aufgestellt werden, müssen der ausgeschriebenen Stelle adäquat sein. Das OVG Münster (aaO) hat es nicht zugelassen, dass „uneingeschränktes Vertrauen der Führungsspitze" für Positionen angewendet wird, die über die Ebene der politischen Beamten und sonstiger Spitzenpositionen hinausgeht. Vom Gericht wird moniert, dass eine solche Anforderung als allgemeine Voraussetzung nicht dem Prinzip der Bestenauslese, sondern einem Höchstmaß an persönlichen oder politischen Gleichklang gerecht werde.
6. Mängel der erforderlichen Loyalität und Vertrauenswürdigkeit müssen vom Dienstherrn substantiiert nachgewiesen werden ( OVG Münster, aaO ). Allgemeine, nicht durch konkrete Tatsachen belegte Abwertungen reichen nach Auffassung des Gerichts nicht aus.

Betrachtet man die neuere Rechtsprechung, kann mit Befriedigung festgestellt werden, dass der Grundsatz des fairen Verfahrens immer mehr konkretisiert wird. Offensichtlich ist nach wie vor dafür ein Bedarf vorhanden. Bewerbungsverfahren werden immer wieder gegen die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG durchgeführt. Da es einen erheblichen Beurteilungsspielraum und ein Organisationsermessen gibt, müssen verschärfte Verfahrensanforderungen dies ausgleichen, des effektiven Rechtsschutzes wegen.