Karenzentschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB für Arbeitnehmer innerhalb der Probezeit

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Karenzentschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB für Arbeitnehmer innerhalb der Probezeit

Die Entscheidung des BAG vom 28.06.2006 (Az. 10 AZR 407/05) zum Thema nachvertragliches Wettbewerbsverbot im Arbeitsvertrag unter Bezugnahme der gesetzlichen Vorschriften der §§ 74 ff. HGB hat für viel Wirbel in der Praxis gesorgt, da in der Probezeit ein Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers bejaht wurde und ein Verzicht des Arbeitgebers nur binnen Jahresfrist und nur vor der Beendigung des Dienstverhältnisses wirkt.

Sicherlich wird hierdurch die Position des Arbeitgebers gestärkt. Allerdings ist dieses Urteil in der Literatur auf Widerstand gestoßen, da die Herleitung des Anspruchs dogmatisch nicht korrekt erfolgt ist. So wird dem Arbeitnehmer faktisch ein Anspruch auf Entschädigung zugesprochen, obwohl die Parteien an sich keine diesbezüglichen ausdrücklichen Vereinbarungen getroffen haben. Dies überrascht, da das Gericht bislang Entschädigungsansprüche abgelehnt hatte, sofern eine Entschädigungszusage völlig fehlt (BAG, NJW 1970, 626). Die großzügige Auslegung der Vereinbarung des BAG im Fall der Ergotherapeutin hat nach allgemeiner Auffassung in der Literatur keinen Paradigmenwechsel für den Fall des entschädigungslos vereinbarten Wettbewerbsverbots eingeleitet. Der generelle Verweis auf die §§ 74 ff. HGB kann entgegen der Auffassung des BAG nicht zugleich die Zusage einer Karenzentschädigung sein. Die gesetzlichen Vorschriften sollen gerade ergänzend zu den getroffenen vertraglichen Regelungen gelten. Ein Verweis auf die §§ 74 ff. HGB ersetze daher keine vertragliche Regelung der Karenzentschädigung (so auch das ArbG Chemnitz nach der BAG Entscheidung). Ein gesetzlicher Karenzentschädigungsanspruch wird vom Gesetzgeber, anders als beim Handelsvertreter, nicht vorgesehen. Allerdings bin ich der Meinung, dass die Klausel nicht transparent im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB sein könnte. Dies führt jedoch nur dazu, dass der Arbeitnehmer in den Wettbewerb treten kann und nicht zu einem Wahlrecht des Arbeitnehmers.

Für die Praxis bedeutet dies, dass eine ausdrückliche Zusage einer Karenzentschädigung aufzunehmen ist. Ohne diese Zusage riskiert der Arbeitgeber, dass der Arbeitnehmer entweder Karenzentschädigung in gesetzlicher Mindesthöhe verlangt oder unter Berufung auf die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots Konkurrenz treibt.


Anwaltskanzlei Thilo Zachow
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