Erlaubte und unerlaubte Fragen beim Bewerbungs- und Einstellungsgespräch

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1. Grundsatz

Der Arbeitgeber hat in einem Vorstellungsgespräch den Wunsch, umfangreiche Informationen über den (zukünftigen) Arbeitnehmer zu erhalten. Für den Arbeitgeber bedeutet eine Einstellung neben der personellen Verstärkung auch ein wirtschaftliches Risiko. Daher möchte er sich soweit als möglich absichern. Andererseits hat der Arbeitnehmer aber auch ein Interesse daran, sein Persönlichkeitsrecht geschützt zu wissen. Daher darf der Arbeitgeber bestimmte Fragen, die mit der neuen Arbeit überhaupt nichts zu tun haben, nicht stellen.Wo die Grenzen zu ziehen sind, ist nicht immer ganz einfach zu bestimmen. In den letzten Jahren wurden die Grenzen, welchen Fragen in einem Einstellungsgespräch möglich sind, klarer definiert.

Zulässig sind grundsätzlich nur solche Fragen, an denen der Arbeitgeber ein so genanntes „berechtigtes und schutzwürdiges Interesse" hat. Im Bewerbungs- bzw. Vorstellungsgespräch sowie bei dem Ausfüllen von Fragebögen gilt, dass der Arbeitgeber nur die Tatsachen erfragen darf, die einen Bezug zu der Beschäftigung herstellen.

Daher darf der Arbeitgeber keine Fragen über die persönlichen Daten von Verwandten, Freizeitbeschäftigung etc. des Interessenten stellen. Viele Bewerber aber auch viele Arbeitgeber wissen gar nicht, dass es sich um unzulässige Fragen handeln kann.

Einige Bewerber haben außerdem davor Angst, dass Sie die Stelle nicht bekommen, wenn Sie bestimmte Fragen nicht beantworten. Stellt der Arbeitgeber im Fragebogen oder im Bewerbungsgespräch unzulässige Frage, so könnte sich der Arbeitnehmer zwar darauf berufen, dass dies eine unzulässige Frage sei. Ob er den Arbeitsplatz bei einer solchen Vorgehensweise bekommt, ist dann aber zweifelhaft.

Um dem Arbeitnehmer aus diesem Dilemma herauszuhelfen, hat die Rechtsprechung ihm ein „Recht auf Lügen" zugedacht. Dies bedeutet, dass dem Bewerber das Recht eingeräumt wird, eine falsche Antwort auf eine (unzulässige) Frage zu geben (vgl. BAG in: DB 1994, S. 939). Doch welche Frage sind erlaubt?

2. Im Folgenden sollen daher einige Fragestellungen angesprochen werden:

1. Fragen nach der Schwangerschaft einer Bewerberin sind unzulässig. Früher stand die Rechtsprechung auf dem Standpunkt, dass die Frage nach der Schwangerschaft dann zulässig sei, wenn mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbote bestehen (z.B. Anstellung in Nachtarbeit oder gesundheitsgefährdende Labortätigkeiten). Das BAG hat aber entschieden, dass die Frage nach einer Schwangerschaft selbst dann unzulässig ist, wenn einer Beschäftigung der Frau von vornherein ein mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot entgegensteht.Dogmatische begründet man dies Auffassung damit, dass Art. 2 Abs. 7 der EG-Richtlinie 76/207/EWG Folgendes klarstellt: „Die ungünstigere Behandlung einer Frau im Zusammenhang mit Schwangerschaft oder Mutterschaftsurlaub im Sinne der Richtlinie 92/85/EWG gilt als Diskriminierung im Sinne der Richtlinie".

   Da also nur Frauen schwanger werden können, ist die Frage danach eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts. Gemäß § 611a BGB ist eine Diskriminierung wegen des Geschlechts nicht zulässig.

2. Fragen nach Krankheiten dürfen nur dann gestellt werden, wenn das Interesse des Arbeitgebers so stark ist, dass das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers zurücktreten muss. Das Fragerecht ist darauf begrenzt, ob durch die Krankheit oder Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes die Eignung für die Tätigkeit auf Dauer eingeschränkt ist (Thüsing in: Arbeitsrechtskommentar, § 123 Rn. 19). Daher ist die Frage z.B. nach einer Arbeitsunfähigkeit zulässig (Thüsing, a.a.O).

3. Fragen nach einer HIV-Infektion sind dann zulässig, wenn sie auf die sachgemäße Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten Auswirkung haben können. Hier besteht ein Fragerecht bei sämtlichen Heilberufen (Ärzte, Krankenschwestern, Hebammen usw.). Dagegen ist die Frage nach der AIDS-Erkrankungen zulässig (Richard in: NZA 1988, S. 74).

4. Fragen nach einer Schwerbehinderung

   Bisher hatte die Rechtsprechung eine Frage nach der Schwerbehinderung für zulässig erachtet.
   Spätestens seit dem Inkrafttreten der EG-Gleichbehandlungsrichtlinie vom 27.11.2000 (RL 2000/78 EG) wird diese Rechtsprechung kritisiert. Es ist daher nicht auszuschließen, dass hier in absehbarer Zukunft eine Rechtsprechungsänderung erfolgt.

5. Fragen über die Vermögensverhältnisse des Bewerbers sind nur zulässig, wenn ein berechtigtes Informationsinteresse des Arbeitgebers aufgrund der Eigenart der zu besetzenden Stelle besteht, z. B. beim Kassierer einer Bank oder bei Arbeitnehmern in sonstigen Vertrauenspositionen. Ansonsten ist die Frage unzulässig.
   Ob Fragen nach Lohnpfändungen gestellt werden dürfen, ist uneinheitlich zu beantworten.

6. Vorstrafen und Ermittlungsverfahren

   Auch nach Vorstrafen darf der Arbeitgeber nur fragen, soweit dies für die Art der zu erbringenden Arbeitsleistung von Bedeutung ist. Hierzu gehören z. B. Sexualdelikte bei Jugendpflegern oder Vermögensdelikte bei Kassierern.

   Das gleiche gilt für sonstige Fälle, wenn eine Vorstrafe oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren Zweifel an der persönlichen Eignung des Arbeitnehmers aufkommen lassen. So hat das BAG beispielsweise die Frage nach einem Ermittlungsverfahren wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern bei einem Bewerber um einen Arbeitsplatz als Erzieher in einem Kindergarten für zulässig gehalten.

   Fragen nach laufenden Ermittlungsverfahren werden unter Hinweis auf die in Art. 6 EMRK genannte Unschuldsvermutung als unzulässig angesehen. Das BAG schränkt dies aber ein, wenn u.U. durch das anhängige Ermittlungsverfahren Rückschlüsse auf eine mangelnde persönliche Eignung und Zuverlässigkeit des Bewerbers für den konkreten Arbeitsplatz gezogen werden können.

7. Fragen nach Parteizugehörigkeit, Konfessionen dürfen nicht angesprochen werden. Ausnahmen gelten aber für so genannte Tendenzbetriebe (z.B. konfessionsgebundene Betriebe).

8. Auch die Frage nach der Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft ist nicht erlaubt. Nach der Einstellung ist die Frage der Gewerkschaftszugehörigkeit relevant, da es hier um die Anwendung geltender Tarifverträge geht. Daher ist nach der Einstellung diese Frage zulässig.

9. Die Fragen nach einer bestehenden Alkholabhängigkeit ist zulässig. Dagegen ist die Frage nach einem bloßen Alkoholgenuss nicht zulässig.

10. Fragen zum beruflichen Werdegang, zu Ausbildungs- und Weiterbildungszeiten sind uneingeschränkt zulässig. Auch die Frage nach etwaigen Wettbewerbsverboten sind zulässig. Aber das Wettbewerbsverbot muss sich auf die auszuübende Tätigkeit beziehen.

11. Fragen zum Bestehen einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, einer Scheidung oder der Absicht der Eheschließung sind nicht zulässig.

3. Offenbarungspflicht des Bewerbers

Eine Offenbarungspflicht ohne entsprechende Frage des Arbeitgebers trifft einen Bewerber nur in Ausnahmefällen. Grundsätzlich ist es nämlich Sache des Arbeitgebers, die für die Einstellung aus seiner Sicht maßgeblichen Umstände aufzuklären. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ist daher für eine selbstständige Auskunftspflicht des Arbeitnehmers Voraussetzung, dass die fraglichen Umstände dem Arbeitnehmer die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht unmöglich machen oder jedenfalls sonst für die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen von ausschlaggebender Bedeutung sind.

Eine Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers existiert in Bezug auf ein Wettbewerbsverbot, da hier die Möglichkeit besteht, dass er die neue Tätigkeit nicht ausführen kann. (Thüsing, a.a.O. § 123 BGB Rn. 35). Auch wenn der Arbeitnehmer demnächst eine Haftstrafe antreten muss und aus diesem Grund am Arbeitsantritt voraussichtlich gehindert sein wird, muss er dies offenbaren (vgl. LAG Frankfurt in: NZA 1987, S. 352).

4. Rechtsfolgen

1. Die Falschbeantwortung einer vom Arbeitgeber gestellten (zulässigen) Frage ist eine Täuschung i.S.d. §123 BGB und berechtigt diesen zur Anfechtung des Arbeitsvertrages.

2. Eine Verletzung der Offenbarungspflichten kann zu einer Anfechtung des Arbeitsplatzes führen.

5. Das Antidiskriminierungsgesetz

In der politischen Diskussion ist dieses Gesetz aktuell. Es ist aber derzeit noch nicht absehbar, mit welchem Inhalt dieses Gesetz in Kraft treten soll.

1. Das Gesetz dient der Umsetzung verschiedener europäischer Richtlinien (so z.B. die so genannte Antirassismus Richtlinie). Dieses Gesetz soll den Schutz von Minderheiten im Privatrechtsverkehr verbessern.

   Ziel des Gesetzes ist es, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen (§ 1 ADG).

2. Neben einigen anderen Bereichen wird durch dieses Gesetz vor allem das Arbeitsrecht berührt. Das Gesetz gilt hier für alle Arbeitnehmer, Auszubildenden und arbeitnehmerähnlichen Personen sowie Bewerber. § 6 ADG nennt ausdrücklich die „Bewerber" als diejenigen, auf die das Gesetz Anwendung findet. Für den Arbeitgeber bedeutet dies, dass er seine personalpolitischen Entscheidungen mit rationalen Kriterien begründen, auf etwaige Verstöße gegen die Diskriminierungsverbote prüfen und den Entscheidungsprozess dokumentieren muss.

   Dies erfordert einen erheblichen Mehraufwand für den Arbeitgeber.

3. Gemäß § 7 Abs. 2 ADG sind alle Vereinbarungen, die gegen ein Diskriminierungsverbot verstoßen, unwirksam. Der Arbeitgeber kann aber einwenden, dass im Einzelfall eine Ungleichbehandlung gerechtfertigt war.

   Eine unterschiedliche Behandlung der Geschlechter ist nur zulässig, wenn das Gesetz wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder Bedingung ihrer Ausübung eine unverzichtbare Voraussetzung für die Tätigkeit ist (z.B. Einstellung einer Ballett-Tänzerin; § 8 Abs. 1 ADG). Dies muss der Arbeitgeber in einem Prozess darlegen und beweisen.

4. Das Gesetz unterliegt heftiger Kritik. Als problematisch wird gesehen, dass die Abgrenzungsfragen zwischen „erlaubter" und „verbotener" Ungleichbehandlung zu schwer zu überschauen sein wird.

   Es bleibt abzuwarten, welche Anforderungen die Rechtsprechung künftig an die Vermutung für eine Diskriminierung stellen wird. Der in hohem Maß auslegungsbedürftige Begriff bildet wohl die Weichenstellung für die Anwendung des ADG und die künftige Rechtsentwicklung.Außerdem wird kritisiert, dass der Arbeitgeber einen erheblichen Mehraufwand hat, da er nunmehr alle Einstellungen dokumentieren muss.

6. Abschließende Bemerkung

Insgesamt ist das Fragerecht sowohl für Arbeitnehmer als auch für den Arbeitgeber relevant. Wenn der Arbeitnehmer nicht die zulässigen Fragen kennt, kann er genauso in Fallen tappen, wie auch der Arbeitgeber, der unzulässige Fragen stellt. Wichtig ist daher eine vorherige Information.

Rechtsanwalt Klaus Wille
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