Abschluss eines Zweitarbeitsverhältnisses (allein) kein Kündigungsgrund – die Nebentätigkeit im Arbeitsverhältnis

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Das Urteil zum Zweitarbeitsverhältnis

Das Bundesarbeitsgericht hatte mit Urteil vom 5. November 2009 (2 AZR 609/08) über folgenden Fall zu entscheiden gehabt:

Der Kläger war seit 1980 als einer von mehreren Fahrern in einer Niederlassung der dem Kündigungsschutzgesetz unterliegenden Beklagten als LKW-Fahrer beschäftigt. In dieser Niederlassung sollten ab Anfang 2006 nur noch drei statt bisher vier Lastkraftwagen eingesetzt werden. Aus diesem Grund war eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Fahrer für die Beklagte entbehrlich.

Die Arbeitgeberin bot dem lang schon beschäftigtem Kläger an, als Lagerarbeiter an einem anderen Standort zu arbeiten oder als LKW-Fahrer bei einer anderen Firma B. Der Kläger schloss mit der Firma B einen Arbeitsvertrag ab und nahm dort die Arbeit unverzüglich zum Mai 2006 auf. Die Beklagte legte dem Kläger Ende April 2006 einen Aufhebungsvertrag vor, diesen unterschrieb der Kläger auch nach wiederholter Aufforderung nicht.

Mit Schreiben vom 2. Mai 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich. Sie begründete diese Kündigung im vom Kläger eingeleiteten Kündigungsschutzverfahren damit, dass die fristlose Kündigung zur Beendigung eines sinnentleerten Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sei. Wegen der Aufnahme der Tätigkeit bei der Firma B sei der Kläger auch nicht mehr in der Lage gewesen, überhaupt Arbeitsleistungen für sie zu erbringen. Durch sein Verhalten habe der Kläger auch eindeutig gezeigt, dass er sich von dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten abkehre. Deshalb sei es auch nicht notwendig gewesen, den Kläger zur Aufnahme einer Tätigkeit aufzufordern.

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Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht haben die Klage des Klägers abgewiesen und dem Arbeitgeber recht gegeben.

Vor dem Bundesarbeitsgericht siegte der Kläger allerdings: die außerordentliche Kündigung ist unbegründet, stellte die Revisionsinstanz fest. Einen wichtigen Grund zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung einer Frist im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB stellt die Weigerung des Klägers, eine Auflösungsvereinbarung mit der Beklagten abzuschließen, nicht dar.

Ein Kündigungsgrund nach § 623 Abs.1 BGB ist nur dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer rechtswidrig und schuldhaft seine vertraglichen Pflichten erheblich verletzt hat. Vorliegend konnte das aber nicht angenommen werden. Zu den Pflichten des Arbeitnehmers gehört es, so das Bundesarbeitsgericht, auf die - geschäftlichen - Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen und sie in zumutbarem Umfang zu wahren. Daraus folgt jedoch keine Pflicht, entgegen dem eigenen Willen an der Beendigung des eigenen Arbeitsverhältnisses mitzuwirken (BAG Urt. vom 5. November 2009, 2 AZR 609/08).

Aber auch wegen des Eingehens eines neuen Arbeitsverhältnisses ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt. Durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einem weiteren Arbeitgeber verletzt der Arbeitnehmer keine vertraglichen Pflichten im schon bestehenden Arbeitsverhältnis. Grundsätzlich können mehrere Arbeitsverhältnisse nebeneinander bestehen. Erst wenn es aufgrund dessen zu Leistungsstörungen im alten Arbeitsverhältnis kommt, können daraus Kündigungsgründe erwachsen.

Dass es zu Leistungsstörungen gekommen sei, hat die beklagte Arbeitgeberin aber nicht im Prozess behauptet. Zwar hatte der Kläger seit Mai 2006 ausschließlich für die Firma B gearbeitet, aber das konnte nicht Anlass einer außerordentlichen Kündigung sein. Schließlich habe die Beklagte das Arbeitsverhältnis ja selbst vermittelt und es steht im Raum, ob nicht dadurch auch ein (zeitweiliger) Verzicht auf die Arbeitsleistung des Klägers stillschweigend erklärt wurde.

Aber das kann dahinstehen, denn selbst wenn dem nicht so gewesen wäre, hätte die Beklagte den Kläger vor einer Kündigung zur Aufnahme der Arbeit auffordern und ihn unter Androhung einer Kündigung abmahnen müssen. Das gebietet auch in diesem Fall der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Das Handeln des Klägers ist auch nicht als „rechtsmissbräuchlich“ einzustufen, so das BAG. Es sei Sache der Beklagten gewesen, ihre Rechte als Arbeitgeberin wahrzunehmen und die unklare Situation durch Zuweisung eines Arbeitsplatzes und eine Aufforderung zur Vertragserfüllung zu beenden.

Der Abschluss eines weiteren Arbeitsvertrages stellt grundsätzlich keinen Kündigungsgrund dar. Das Kündigungsschutzgesetz selbst kennt die Konstellation in § 12 Kündigungsschutzgesetz, dass mehrere Arbeitsverträge nebeneinander bestehen.

Aber das Bundesarbeitsgericht weist auch darauf hin, dass durch den Abschluss eines weiteren Arbeitsvertrages es nicht zu Leistungsstörungen im bestehenden Arbeitsverhältnis kommen darf.  

Im vorliegenden Fall liegt es auf der Hand, dass der Kläger natürlich nicht zeitgleich bei der Beklagten und der Firma B hätte seine Arbeitsleistung erbringen können. Hätte die Beklagte dem Kläger also einen (neuen) Arbeitsplatz zugewiesen und ihn zur Aufnahme der Tätigkeit aufgefordert und wäre der Kläger dann nicht erscheinen, da er ja bei B arbeitet, hätte er seine (Haupt-) Leistungspflicht verletzt. Dann hätte die Beklagte, gegebenenfalls nach Abmahnung, das Arbeitsverhältnis wirksam kündigen dürfen.

Das Zweitarbeitsverhältnis als Nebenbeschäftigung

Auf dem privaten Arbeitsmarkt ist eine Nebentätigkeit grundsätzlich zulässig – jedem Arbeitnehmer steht es frei, ohne Benachrichtigung seines Arbeitgebers eine Nebenbeschäftigung aufzunehmen. Die Verfassung verankert das Recht des Arbeitnehmers auf freie Berufswahl in Art. 12 Abs.1 S.1 GG und freie Entfaltung der Persönlichkeit in Art. 2 Abs. 1 GG.

Beschränkungen hierzu ergeben sich aus zwingendem Gesetz. Generell zulässig ist die Untersagung an den Arbeitnehmer, während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses seinem Arbeitgeber Konkurrenz zu machen, also Geschäfte im gleichen Tätigkeitsbereich des Arbeitgebers für andere Personen oder auf eigene Rechnung machen. Eine Abmahnung, Kündigung und gegebenenfalls auch eine Sperre von Arbeitslosengeld können berechtigte Folge sein. Dieses Wettbewerbsverbot muss nicht ausdrücklich im Arbeitsvertrag vereinbart sein, es folgt aus § 60 Handelsgesetzbuch.

Das Verbot, die gesetzliche Höchstarbeitszeit nach § 3 S.1 Arbeitszeitgesetz zu überschreiten, beschränkt die Nebentätigkeit ebenso wie das Verbot, während des gesetzlichen Mindesturlaubes eine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit auszuüben (§ 8 Bundesurlaubsgesetz).  

Besondere Regelungen zur Nebentätigkeit, unter der man rechtlich nicht nur ein weiteres Arbeitsverhältnis versteht sondern gemeinhin jede Tätigkeit, in der der Arbeitnehmer außerhalb seines Hauptarbeitsverhältnisses seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt (egal ob entgeltlich, unentgeltlich oder im Rahmen eines Ehrenamtes), finden sich im Beamtenrecht. Der für den öffentlichen Dienst einschlägige TVöD des Bundes verlangt lediglich von den Beschäftigten, Nebentätigkeiten rechtzeitig schriftlich dem Arbeitgeber anzuzeigen (§ 3 Abs.3 TVöD). Der Dienstherr kann diese Tätigkeit unter bestimmten Kriterien untersagen, insbesondere steht die Vermutung, dass dienstliche Pflichten behindert werden, wenn die Nebentätigkeit 20 % der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit überschreitet (LAG Rheinland-Pfalz v. 18.8.2005).

In manchen Arbeitsverträgen finden sich Klauseln, wonach der Abschluss eines weiteren Arbeitsverhältnisses per se dem Arbeitnehmer verboten ist. Solche Klauseln sind nach der Rechtsprechung im Allgemeinen unwirksam. Sie benachteiligen den Arbeitnehmer nach § 307 Abs.1 BGB unangemessen.

Als wirksam anerkannt ist die Pflicht des Arbeitnehmers, vor Aufnahme einer Nebentätigkeit die schriftliche Zustimmung des Arbeitgebers einzuholen. Eine derartige vertragliche Klausel berechtigt den Arbeitgeber zur Abmahnung, wenn der Mitarbeiter eine Nebentätigkeit aufnimmt, ohne seine Zustimmung einzuholen. Dabei spielt es keine Rolle, ob er die Zustimmung gegeben hätte oder hätte geben müssen (BAG, 11.12.2001, 9 AZR 464/00).

Verweigern darf der Arbeitgeber seine Zustimmung nur, wenn (seine) berechtigten Interessen beeinträchtigt würden oder die gesetzlichen Beschränkungen greifen. Der Arbeitgeber muss in jedem Einzelfall noch einmal prüfen, ob das Verbot einer Nebentätigkeit sachlich angemessen ist und den Grundsätzen des billigen Ermessens entspricht. Denn eine Nebentätigkeit darf die dem Arbeitgeber geschuldete Arbeitskraft –auch ohne ausdrückliches Verbot- nicht erheblich beeinträchtigen. Eine solche Beeinträchtigung führt zu einer Leistungsstörung im Arbeitsverhältnis, die abgemahnt werden kann oder gar zur Kündigung berechtigt.

Ein Zweitarbeitsverhältnis kann auch ohne den ausdrücklichen Wunsch des Arbeitnehmers zu Stande kommen:  Die Agentur für Arbeit kann Bezieher von Kurzarbeitergeld vorübergehend in eine andere Arbeit vermitteln. Die Arbeitnehmer sind unter Androhung der Sanktion einer Sperrzeit von 3 Wochen rechtlich verpflichtet, sich auf Aufforderung bei der Arbeitsagentur zu melden und eine angebotene zumutbare Beschäftigung anzunehmen.

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