Was tun, wenn der Arbeitnehmer sich noch nicht bewährt hat?

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Verlängerung der Probezeit durch Arbeitgeber?

Der Arbeitnehmer hat sich bei dem Arbeitgeber (Firma mit 60 Angestellten) vorgestellt. Am Ende des Vorstellungsgespräches wird ein unbefristeter Arbeitsvertrag geschlossen, der eine 6-monatige Probezeit vorsieht. Als die Probezeit sich langsam dem Ende zuneigt, ist der Arbeitgeber sich noch nicht sicher, ob dieser Arbeitnehmer wirklich die Leistungen erbringt, die von ihm erwartet werden. Der Arbeitnehmer war z.T. krankheitsbedingt abwesend, muss sich einarbeiten und es kam auch zum Wechsel von Vorgesetzten. Der Arbeitnehmer hatte auch noch nicht die Möglichkeit alles zu geben. Der Arbeitgeber ist sich sehr unsicher. Er fragt seinen Rechtsanwalt, was dieser raten könne.

Rechtliche Beurteilung aus Sicht des Arbeitgebers

Einerseits möchte der Arbeitgeber möglichst weitere Kosten für die weitere Arbeitnehmersuche einsparen und den so gefundenen Arbeitnehmer gerne an sich binden. Er möchte aber anderseits die einfache Kündigungsmöglichkeit (Kündigung innerhalb von 14 Tagen, ohne Angabe von Gründen) nicht verlieren. Spätestens wenn die 6 Monate abgelaufen sind, findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung und eine Kündigung muss dann in jedem Fall daran gemessen werden, ob diese überhaupt sozial gerechtfertigt werden kann. Eine Kündigung kann nur verhaltens- oder, personen- oder betriebsbedingt erfolgen.

Elisabeth Aleiter
seit 2013 bei
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Erster Lösungsansatz: Nachträgliche Befristung des Arbeitsverhältnisses

Grundsätzlich ist zwar die Befristung eines Arbeitsverhältnisses bis zu 2 Jahren ohne nähere Begründung möglich. Wird aber wie in diesem Fall von Hause aus ein unbefristetes Arbeitsverhältnis geschlossen, kann nicht plötzlich in ein befristetes Arbeitsverhältnis übergegangen werden. Das ergibt sich schon aus § 14 Absatz 2 Satz 2 Teilzeitbefristungsgesetz.

Zweiter Lösungsansatz: Probezeitverlängerung mit erweiteter Kündigungsfrist

Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit das Arbeitsverhältnis bis zum letzten Tag der Probezeit ordentlich zu kündigen. Er hat weiterhin die Möglichkeit für die Kündigungsfrist nicht die kurze Probezeitkündigungsfrist von 14 Tagen zu verwenden, stattdessen eine überschaubare, längere Frist, innerhalb derer der Arbeitnehmer sich noch einmal bewähren soll. Das BAG hat in 2002 festgelegt, wie lange diese Frist sein darf. Sie muss unter der längsten einschlägigen tariflichen Kündigungsfrist liegen. Gilt wie in diesem Fall kein Tarifvertrag, so dürfte wohl die längste gesetzliche Kündigungsfrist gelten. Diese beträgt gemäß § 622 II BGB bis zu 7 Monate. Das BAG hat in seiner Entscheidung aus dem Jahr 02 über eine Kündigungsfrist von 4 Monaten zu entscheiden gehabt und diese für einwandfrei befunden.

Gleichzeitig muss der Arbeitgeber aber herausarbeiten, dass die Verlängerung der Kündigungsfrist ausschließlich der Erprobung des Arbeitnehmers liegt und daher in seinem Interesse liegt.

Dritter Lösungsansatz: Ende des Arbeitsverhältnis durch Auflösungsvertrag

Die Parteien vereinbaren kurz vor Ende der Probezeit einen Auflösungsvertrag, der das Arbeitsverhältnis zu einem Zeitpunkt beendet, der vier Monate nach dem Ende der Probezeit liegt, um dem Arbeitnehmer die Chance zur weiteren Einarbeitung zu geben. Für den Fall der positiven Bewährung des Arbeitnehmers wird zwischen den Parteien vereinbart, dass der Auflösungsvertrag in beiderseitigem Einvernehmen aufgelöst wird. Auch dieser Lösungsansatz wird in der besagten Entscheidung des Bundesarbeitsgericht aus dem Jahr 02 gebilligt.

Fazit für Arbeitgeber

Der zweite und dritte Lösungsansatz sind durchaus Möglichkeiten aus diesem Konflikt eine Lösung zu finden.

Aber der Arbeitgeber muss die Vorgaben des BAG erfüllen, sonst läuft er Gefahr, im Fall der Nichtbewährung des Arbeitnehmers an diesen durch festen Arbeitsvertrag und Kündigungschutz gebunden zu sein. Folgende Voraussetzungen sind daher unabdingbar:

  • Der Arbeitnehmer muss für den Fall der Bewährung eine Wiedereinstellungszusage erhalten;
  • dem Arbeitnehmer muss klargelegt worden sein, dass er bis dahin die Probezeit nicht bestanden hat;
  • es muss auch genau klargestellt werden, warum:
  • d.h. die Anforderungen an den Arbeitnehmer von seinem Arbeitsplatz aus,
  • sowie die Defizite des Arbeitnehmers
  • müssen sehr genau herausgearbeitet werden!

Rechtsanwältin Elisabeth Aleiter
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