Vergütungspflicht für Vorarbeiten, Wettbewerbsteilnahmen und Pitches in der Werbebranche?

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Werkvertragsrecht Rubrik, Vergütung, Werbung

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1. Problemaufriss

Werbedienstleister befinden sich häufig in einer Zwickmühle: Potentielle Auftraggeber erwarten vor der Auftragsvergabe die Erarbeitung und Präsentation eines Werbekonzepts, typischerweise von mehreren Agenturen. Will die Agentur den Auftrag bekommen, ist gute Arbeit Voraussetzung. Andererseits sind die Ressourcen begrenzt, und die potentiellen Auftraggeber erwarten häufig, dass die Vorarbeiten ohne angemessene Vergütung geleistet werden. Es stellt sich daher für die Agentur die Frage, wie intensiv die Präsentation erarbeitet werden soll; diese Entscheidung wird maßgeblich davon beeinflusst werden, wie lukrativ der mögliche Folgeauftrag sein wird, aber auch davon, ob die Vorab-Leistung – unabhängig von Erfolg oder Misserfolg der Bewerbung – vergütet wird.

2. Vertragsrechtliche Einordnung

Aus rechtlicher Sicht kommt es zunächst darauf an, ob mit der Teilnahme an dem Pitch oder Wettbewerb bereits ein Werkvertrag zwischen potentiellem Auftraggeber und der Agentur geschlossen wird. Diese Frage lässt sich pauschal nicht beantworten, es kommt auf die Ausgestaltung des Wettbewerbs im Einzelfall an.

Zunächst entscheidend sind die gegenseitigen Erklärungen der Parteien. Diese sind häufig auslegungsbedürftig; für das Zustandekommen eines Vertrages ist im Streitfall die Agentur beweisbelastet, denn für sie ist das Vorliegen eines Werkvertrages günstig. Bereits dieser Beweis wird häufig nicht gelingen, der potentielle Auftraggeber wird mit der Argumentation durchdringen, es habe sich um einen (unentgeltlichen) Auftrag gehandelt.

Grundsätzlich lässt sich festhalten, dass die Veranstaltung eines „Wettbewerbs“ zunächst tendenziell gegen das Zustandekommen eines Werkvertrages spricht, da der Ausschreibende ansonsten die Leistungen mehrerer Unternehmen vergüten müsste, obwohl er sich nur für ein Angebot entscheiden will – eine umfassende Vergütungspflicht entspricht in der Regel erkennbar nicht dem Interesse des Ausschreibenden. Für einen Werkvertrag spricht hingegen, dass die geleisteten Vorarbeiten wohl bereits einen wesentlichen Teil der geplanten vertraglichen Zusammenarbeit ausmachen und der Auftraggeber die Ergebnisse bereits verwerten könnte.

Zu der Problematik sind in der Vergangenheit unterschiedliche Gerichtsurteile ergangen. Bei der Erstellung eines Firmenlogos etwa bejahte das OLG Düsseldorf in einem Urteil vom 28.09.1990 eine Vergütungspflicht des Auftraggebers, weil hier die Hauptleistung bereits vollständig erbracht wurde. Anders dagegen das OLG Frankfurt/ Main für die Etatpräsentation einer Werbeagentur: Hier verneinte das Gericht eine Vergütungspflicht des Auftraggebers selbst dann, wenn die vorgelegte Präsentation der Werbeagentur kostenintensiv war (OLG Frankfurt, Urteil vom 06.03.1986).

3. Vergütungspflicht ohne Vergütungsvereinbarung?

Selbst wenn die Agentur im Einzelfall das Vorleigen eines Werkvertrages beweisen kann, ist damit noch nicht gesagt, dass die Leistung innerhalb des Vertragsverhältnisses vergütet werden muss. Das Gesetz geht zunächst davon aus, dass eine Vergütung vereinbart werden muss. Wenn keine Vergütung ausdrücklich vereinbart ist, gilt sie aber nach § 632 Abs. 1 BGB als „stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.“

Der BGH hat in einer Entscheidung vom 08.06.2004 zwar entschieden, dass Vorarbeiten generell nicht zu vergüten seien, wenn eine Vergütung nicht ausdrücklich vereinbart ist – in der gleichen Entscheidung aber betont, dass „ein Vergütungsanspruch bereits dann nicht zugesprochen werden darf, wenn durchgreifende Zweifel bestehen, dass die Herstellung des Werks nur gegen Vergütung zu erwarten war.“ Nach Ansicht des BGH können solche Zweifel bestehen, wenn die Werbeagentur mit dem erstellten Werk „die Grundlage für eine umfangreiche Zusammenarbeit“ habe schaffen wollen und die Kosten des Werks „sich über diese Zusammenarbeit hätten amortisieren sollen.“

Im Ergebnis bedeutet das, dass die Werbeagentur dafür, dass ihre Vorarbeiten im Rahmen des Wettbewerbs vergütet werden müssen, die volle Darlegungs- und Beweislast trifft. Angesichts der Gepflogenheiten in der Werbebranche, wonach eine Vergütung für die Teilnahme an Wettbewerben eher die Ausnahme darstellt und auch nur üblich ist, wenn sie explizit vereinbart wurde, dürfte dieser Beweis im Streitfalle nicht zu erbringen sein. Im Zweifel sind daher die Arbeiten, die im Rahmen einer Wettbewerbsteilnahme erbracht werden, vom potentiellen Auftraggeber nicht zu vergüten.

Will die Werbeagentur eine Vergütung auch im Unterliegensfalle erhalten, muss sie eine solche mit dem Auftraggeber vorab ausdrücklich vereinbaren. Anderenfalls wird sie ihre Leistung unentgeltlich erbringen müssen. Lässt sich der Auftraggeber auf eine solche Vergütung nicht ein, bleibt nur, den Beitrag in einem Umfang zu erbringen, der die Unentgeltlichkeit noch rechtfertigen kann – obschon die Agentur dadurch Gefahr läuft, den Auftrag an einen Konkurrenten zu verlieren, der eine höhere „Schmerzgrenze“ hat.

Das Werkvertragsrecht kann Agenturen keinen Ausweg aus dem oben skizzierten Dilemma anbieten.

4. Urheberrechtliche Aspekte

Bei der vertragsrechtlichen Prüfung einer Vergütungspflicht von Wettbewerbsteilnahmen außen vor geblieben ist die Frage, ob der Agentur urheberrechtliche Ansprüche an der von ihr erstellten Präsentation zustehen können. Diese Frage wird wohl pauschal zu bejahen sein. An Wettbewerben teilnehmenden Agenturen ist daher zu raten, ihre Wettbewerbsunterlagen auch im Falle eines Unterliegens aufzubewahren und die Marketingtätigkeiten des Ausschreibenden zu beobachten. Sollte der Auftraggeber Werke der (unterlegenen) Agentur ohne ihre weitere Mitwirkung verwenden, kann die Agentur als Urheberin alle urheberrechtlichen Ansprüche gegen den Verwender geltend machen, etwa nach § 32 UrhG eine angemessene Vergütung verlangen.

5. Zusammenfassung

Für die Teilnahme von Werbeagenturen an Pitches kann eine Vergütungspflicht nicht aus dem Gesetz abgeleitet werden – bereits das Vorliegen eines Werkvertrages ist im Zweifel zu verneinen.

Wenn der Beitrag einer Agentur im Wettbewerb unterliegt, darf der Auftraggeber die erbrachten Leistungen in der Folge nicht ohne Beteiligung der Agentur als deren Urheberin verwenden. Daher sollten Agenturen ihre Wettbewerbsbeteiligungen archivieren und die Werbetätigkeiten der Ausschreibenden regelmäßig überprüfen.

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