Tagemuttertätigkeit in einer Eigentumswohnung kann unter gewissen Voraussetzungen illegal sein

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In einer Eigentumswohnung ist die ungenehmigte Betätigung als Tagesmutter beim Vorliegen eines bestandskräftigen Untersagungsbeschlusses illegal.

Pflegestelle in der Eigentumswohnung

Die Mieterin einer  Eigentumswohnung  betrieb in der von ihr angemieteten Eigentumswohnung eine Pflegestelle für durchgängig fünf Kinder. Die Eigentümerin der Wohnung klagte auf Unterlassung dieser nach ihrer Auffassung gewerblichen Tätigkeit.

Illegalität der Fortsetzung

Zu Recht. Der BGH entschied am 13.07.2012, Az. V ZR 204/11, dass eine von der Wohnungseigentümergemeinschaft  nicht genehmigte Tagesmuttertätigkeit nach bestandskräftigem Untersagungsbeschluss der Gemeinschaft nicht fortgesetzt werden darf.

Markus Koerentz
seit 2011 bei
123recht.net
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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Tel: 0221 280 659 37
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Qualifikation als Gewerbenutzung

Nach Auffassung des BGH übte die Mieterin in der Wohnung ein  Gewerbe  bzw. einen Beruf aus, indem sie die Wohnung zu einer entgeltlichen Tagespflegestelle für bis zu fünf Kinder nutzte.

Zustimmungserfordernis der Wohnungseigentümer

Eine solche Tätigkeit bedarf der Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer, wenn die gewerbliche Wohnungsnutzung nicht schon nach der  Teilungserklärung  die Berufsausübung in der Wohnung ausdrücklich erlaubt ist.

Erwerbswirtschaftliche Tätigkeit nicht von Wohnnutzung umfasst

Grundsätzlich gehört zum Wohnen zwar auch die Möglichkeit eigene sowie fremde Kinder zu betreuen. Über die Gewährung von Nachbarschaftshilfe hinausgehende Wohnnutzung zur regelmäßigen Erzielung von Einnahmen durch Dienstleistungen steht jedoch der Erwerbscharakter  im Vordergrund. Eine solche Nutzung wird vom Wohnzweck nicht mehr erfasst.

Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: Da die Ausübung der Tätigkeit als Tagesmutter vorliegend abgesehen von diesem Erwerbscharakter in dem entschiedenen Fall schon daran scheiterte, dass die Eigentümerversammlung die Tagesmuttertätigkeit durch bestandskräftig gewordenen Beschluss ausdrücklich untersagte, kam auf auf die gewerberechtliche Erlaubnis nicht mehr an. Diese Untersagung bleibt solange wirksam und aufrechterhalten bis die angestrebte  Gewerbenutzung  in Form der Kinderbetreuung durch Wohnungseigentümerbeschluss legalisiert wird. Sinnvoll ist es daher, vor dem Beginn der Gewerbeausübung eine  Genehmigung  zu beantragen.

Quelle: http://marko-baurecht.de/rechtsanwalt-baurecht-immobilienrecht-architektenrecht-koeln/pfusch-am-bau.html

Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. steht Ihnen bei Fragen Rund ums Baurecht zur Verfügung.

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Leserkommentare
von Flinx am 16.11.2012 12:46:24# 1
Sehr geerhter Herr Koerentz, mit Ihrer Auffassung: "Nach Auffassung des BGH übte die Mieterin in der Wohnung ein Gewerbe bzw. einen Beruf aus, indem sie die Wohnung zu einer entgeltlichen Tagespflegestelle für bis zu fünf Kinder nutzte." bin ich nicht einverstanden. Sie gehen hier nicht auf den konkrten Fall ein.

Die Teilungserklärung lautete: "Die Ausübung eines Gewerbes oder Berufes in der Wohnung ist nur mit Zustimmung des Verwalters zulässig. Die Zustimmung darf nur aus wichtigem Grund verweigert werden."

Das BGH urteilte, das die Tätigkeit, die die Mieterin ausübte, unter diesen Punkt " Die Ausübung eines Gewerbes oder Berufes" fällt. Das heißt aber nicht alle Tagesmütter breauchen ein Gewerbe. BGH: Ob diese Tätigkeit als „Gewerbe" qualifiziert werden kann oder nicht, kann dahinstehen, da es sich jedenfalls um den „Beruf" der Mieterin handelt und dieser Beruf ist zustimmungspflichtig. (siehe Teilungserklärung).

Noch einmal BGH: Die Richter betonten: Es handelt sich bei dieser Entscheidung nicht um ein Grundsatzurteil, sondern um die Entscheidung in einem Einzelfall.

Weiter BGH: Die Richter halten deshalb in ihrer jüngsten Entscheidung ausdrücklich fest, dass Eigentümer(-gemeinschaften) bei der Frage der Zustimmung die kinderfreundliche Neufassung des Bundesimmissionsschutzgesetzes vom Juli 2011 beachten sollten.

Dieser Verweis ist das eigentlich Grundsatzurteil: Bei der Zustimmung müssen die „Geräuscheinwirkungen, die von Kindertageseinrichtungen, Kinderspielplätzen und ähnlichen Einrichtungen" ausgehen, als „keine schädliche Umwelteinwirkung" angesehen werden (§ 22 Bundesimmissionsschutzgesetz).

Jetzt wieder zum konkreten Fall: Die Verwalterin hatte die Zustimmung verweigert, da eine weitere Eigentümerin wegen Lärms geklagt hatte. Und dieser Beschluss hätte angefochten werden können. (§ 22 Bundesimmissionsschutzgesetz: Kinderlärm ist kein Lärm (etwas subtil übersetzt von mir)). Jetzt greift das WEG. Beschlüsse sind innerhalb eines Monats anzufechten, sonst sind sie rechtsgültig.

Das BGH bestätigt das WEG, sagt deutlich wegen Kinderlärms kann die Zustimung nicht mehr verweigert werden. Es sagt damit in keiner Weise Tagesmutter ist Gewerbe.

GewO: Tagesmütter sind üblicherweise freiberuflich in ihrer Privatwohnung tätig. Weil Tagesmütter (wie etwa Steuerberater, Rechtsanwälte, Ärzte u.a.) keinen Gewerbebetrieb unterhalten, sind sie nicht gewerbesteuerpflichtig. Eine Gewerbeanmeldung (der so genannte Gewerbeschein) ist generell nicht erforderlich. Gemäß § 6 der GewO findet die GewO auf die Erziehung von Kindern gegen Entgelt keine Anwendung, dem zu folge auch nicht auf die
Tagespflege von Kindern. Wenn Sie neben der Tagesmutter-Tätigkeit aber noch andere Erwerbstätigkeiten ausüben, etwa Handel mit Handelswaren oder als "Großpflegestelle" mit mehr als fünf Kindern tätig sind, können Sie gewerbesteuerpflichtig werden.

Ab dem 6 Kind ist ein Gewerbe anzumelden, vorher muss aber nicht.
    
von Rechtsanwalt Markus Koerentz am 16.11.2012 13:12:09# 2
Hierzu nun das ausdrückliche Zitat aus der BGH-Entscheidung. Die Urteilspassage lautet:

Dies hält im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung stand. Der Klägerin steht gegen die Beklagten gemäß § 15 Abs. 3 WEG i.V.m. § 14 Nr. 2 WEG ein Anspruch darauf zu, dass die Mieterin der Beklagten die gegenwärtige Nutzung der Wohnung als Kindertagespflegestelle unterlässt.

1. Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht an, dass die Nutzung einer Wohnung zum Betrieb einer entgeltlichen Tagespflegestelle für bis zu fünf Kleinkinder die "Ausübung eines Gewerbes oder Berufes in der Wohnung" im 5 Sinne der Teilungserklärung darstellt und daher der Zustimmung des Verwalters oder einer -Mehrheit der hierüber abstimmenden Wohnungseigentümer bedarf.

a) Aus der Zweckbestimmung von Räumen als Wohnungseigentum oder Wohnung folgt, dass das Wohneigentum zum Wohnen bestimmt ist und sich seine ordnungsmäßige Nutzung nach diesem Zweck richtet. Hierzu gehört in erster Linie die Nutzung der Wohnung als Lebensmittelpunkt (Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 72/09, NJW 2010, 3093 Rn. 15). Zwar gehört zum Wohnen auch die Möglichkeit, in der Familie neben den eigenen Kindern fremde Kinder zu betreuen, etwa bei regelmäßigen Besuchen von Freunden der Kinder oder im Wege der Nachbarschaftshilfe. Hiervon zu unterscheiden ist jedoch die Nutzung der Wohnung zur (werk-)täglichen Erbringung von Betreuungsdienstleistungen gegenüber Dritten in Form einer Pflegestelle für bis zu fünf Kleinkinder, bei der der Erwerbscharakter im Vordergrund steht. Eine solche teilgewerbliche Nutzung der Wohnung wird vom Wohnzweck nicht mehr getragen und ist als "Ausübung eines Gewerbes oder Berufes" im Sinne der Teilungserklärung zu qualifizieren (vgl. LG Berlin, NJW-RR 1993, 907; LG Hamburg, NJW 1982, 2387).

b) Aus § 24 SGB VIII folgt - anders als die Revision meint - kein anderes Ergebnis.


    
von Flinx am 16.11.2012 14:24:09# 3
Sehr geehrter Herr Koerentz, Zu Ihrem Punkt 1 haben wir die gleiche Meinung, es ging um "Ausübung eines Gewerbes oder Berufes in der Wohnung" im Sinne der Teilungserklärung. Das trifft zu, aber kann daraus abgeleitet werden das Tagesmütter ein Gewerbe ausüben? Eindeutig nein. Im konkreten Fall geht sie einer beruflichen Tätigkeit nach und das fällt unter die Genehmigungspflicht. Das BGH Urteil ist damit kein Grundsatzurteil über Erlaubnis/Ausübung der Tätigkeit einer Tagesmutter.

Laut Teilungserklärung reichte nicht die Mehrheit, die war vorhanden, sondern eine 3/4 Mehrheit war in der Teilungserklärung festgeschrieben.

Des Weiteren habe ich ein Problem mit dem Begriff Teilgewerbe. Es ist in Österreich klar definiert aber in der deutschen Fassung der Gewerbeordnung der Bekanntmachung vom 22.02.1999 (BGBl. I S. 202) zuletzt geändert durch Gesetz vom 15.12.2011 (BGBl. I S. 2714) m.W.v. 22.12.2011 bzw. 27.04.2012 ist es nicht zu finden.


    
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