Mögliche Scheinselbstständigkeit des freien Mitarbeiters

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Wie sollten Auftraggeber reagieren?

Ich erlebe immer wieder, dass sich Auftraggeber speziell bei anstehenden Betriebsprüfungen Sorgen darüber machen, dass einzelne Mitarbeiter scheinselbstständig sein könnten. Oftmals sieht es folgendermaßen aus: Die Verträge mit den freien Mitarbeitern sind zumeist ordnungsgemäß, sprich inhaltlich auch tatsächlich solche echter freier Mitarbeiter. Tatsächlich läuft es aber häufig in der Praxis über Jahre hinweg anders, als in den Verträgen vorgesehen. Im Zuge einer zunehmenden Eingliederung der ursprünglich freien Mitarbeiter in den Betrieb werden ihnen dann Anweisungen erteilt oder aber sie geben sogar selbst Weisungen an andere Arbeitnehmer des Auftraggebers.

Letzteres bedeutet übrigens immer, dass die Mitarbeiter dann auch selbst als Arbeitnehmer einzuordnen sind. Weitere Anhaltspunkte für Scheinselbstständigkeit sind Urlaub, Weihnachtsgeld oder auch regelmäßiges Erscheinen zur Arbeit und Abmelden zur Pause. In diesem Fall spricht dann viel dafür, dass es sich bei den vermeintlich freien Mitarbeitern tatsächlich um Arbeitnehmer handelt. Wie sollten Auftraggeber nun reagieren?

Alexander Bredereck
seit 2009 bei
123recht.net
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht
10405 Berlin

Mögliche Scheinselbstständigkeit genau überprüfen

Nicht alle Fälle sind komplett eindeutig, es gibt auch zahlreiche Grenzfälle. Auftraggeber sollten also zunächst ganz genau untersuchen, wie hoch die Wahrscheinlichkeit für ein mittlerweile bestehendes Arbeitsverhältnis ist.

Praxis oder Verträge verändern

Anschließend sollte man sich überlegen, wie sich die Handhabung in der Praxis möglicherweise verändern lässt, um wieder zu einem echten freien Mitarbeiterverhältnis zu kommen. Umgekehrt besteht unter Umständen auch die Möglichkeit, durch Abschluss eines Arbeitsvertrages aus dem freien Mitarbeiterverhältnis ein echtes Arbeitsverhältnis zu machen. Das kann allerdings auch mit späteren Nachteilen für Auftraggeber verbunden sein, sodass dieser Schritt wohlüberlegt sein will.

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Wichtig ist es, immer zunächst eine rechtliche Prüfung vornehmen zu lassen und mögliche Auswege zu identifizieren.

Kündigung des freien Mitarbeiters meist nicht ratsam

Vor einer unüberlegten Kündigung des freien Mitarbeiters/Arbeitnehmers ist zu warnen. Dieser könnte sich in einem solchen Fall zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage veranlasst sehen. Dies könnte bei einer Prüfung erst das Licht auf das Problem rücken. Das weitere Vorgehen will genau überlegt und abgewogen werden. Eine Möglichkeit ist zum Beispiel eine Korrektur in der Praxis und gegebenenfalls auch eine Unterbrechung der Aufträge.

Mögliche Strafbarkeit beachten

Zu berücksichtigen sind immer auch die Aspekte der Strafbarkeit. Da die Taten in der Regel vor allem als Vorsatztaten strafbar sind, muss alles vermieden werden, was auf einen solchen Vorsatz später hindeuten könnte.

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Alexander Bredereck, Berlin
Fachanwalt für Arbeitsrecht
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