LSG NW zur Sonderbedarfszulassung und Zweigpraxen

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Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen hatte sich jüngst mit einer Sonderbedarfszulassung nach § 24 der Bedarfsplanungsrichtline-Ärzte (BPRiLi) für die Erbringung gefäßchirurgische Leistungen und in diesem Zusammenhang auch mit dem Verhältnis zur Genehmigung einer Zweigpraxis zu beschäftigen (LSG NW, Urt. v. 11.12.2008 - L 11 KA 47/08).

Der Zulassungsausschuss hatte über inhaltsgleiche Anträge zweier Oberärzte zu befinden, die beide an derselben Klinik tätig und zum Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidungen zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt waren. Mit Erteilung einer Sonderbedarfszulassung an den einen Antragsteller, wurde der Antrag des Konkurrenten abgelehnt. Die hiergegen erhobene Klage zum Sozialgericht Duisburg blieb ohne Erfolg (Urt. v. 28.2.2008 - S 19 KA 17/07).

Marc Melzer
seit 2008 bei
123recht.net
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Medizinrecht, Fachanwalt für Versicherungsrecht, Fachanwalt für Sozialrecht
33175 Bad Lippspringe
Haftungsrecht der Ärzte

Das LSG NW hat das angefochtene Urteil abgeändert und den Beklagten unter Aufhebung seines Beschlusses verpflichtet, über den Widerspruch des Klägers gegen den Beschluss des Zulassungsausschusses unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, da der Zulassungsausschuss von einem unvollständig ermittelten Sachverhalt und von nicht geteilten Rechtsauffassungen ausging.

Die Voraussetzungen für eine Sonderbedarfzulassung bestimmt § 24 Satz 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie-Ärzte (BPRiLi) in der Fassung vom 15.02.2007 (Bundesanzeiger 2007, S. 3491). Rechtsgrundlage für die Befugnis des Gemeinsamen Bundesausschusses, Regelungen "für die ausnahmsweise Besetzung zusätzlicher Vertragsarztsitze" trotz Anordnung von Zulassungssperren für die betreffende Arztgruppe zu erlassen (Sonderbedarfszulassungen), ist § 101 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Sozialgesetzbuch 5. Buch (SGB V). Der Gesetzgeber will danach in überversorgten Gebieten abweichend von § 103 SGB V zusätzliche Vertragsarztsitze in Ausnahmefällen zulassen, "soweit diese zur Wahrung der Qualität der vertragsärztlichen Versorgung in einem Versorgungsbereich unerlässlich sind". Diese Ausnahme dient dem Ziel, auch im Einzelfall sicherzustellen, dass angeordnete Zulassungssperren nicht unverhältnismäßig die Berufsausübung beschränken. Zugleich wurde dem Gemeinsamen Bundesausschuss die Aufgabe übertragen, Vorgaben für diese Zulassungen zu normieren. Die BedarfsplanungsRL-Ä umschreibt zur Sonderbedarfszulassung in § 24 a) - e) fünf Fallgruppen mit speziellen Sachverhalten. Dies sind nachweislich lokaler Versorgungsbedarf (§ 24 a) Deckung eines besonderen Versorgungsbedarfs (§ 24 b) Bildung einer Gemeinschaftspraxis mit speziellen Versorgungsaufgaben (§ 24 c) schwerpunktmäßig ambulante operative Vertragsarzttätigkeit (§ 24 d) Sicherstellung einer wohnortnahen Dialyseversorgung (§ 24 e Ziffer 1) Qualitätssicherungsmaßnahmen zu den Blutreinigungsverfahren gemäß § 135 Abs. 2 SGB V (§ 24 e Ziffer 2). Nach § 24 Satz 1 BPRiLi darf der Zulassungsausschuss unbeschadet der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen durch den Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen dem Zulassungsantrag eines Vertragsarztes der betroffenen Arztgruppen entsprechen, wenn eine der unter den Buchstaben a) - e) genannten Ausnahmen gegeben ist. Die Formulierung darf" eröffnet den Zulassungsgremien keinen Ermessensspielraum. Sind die Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, besteht ein Anspruch auf Zulassung.

Seine Entscheidung, dass im Planungsbereich ein dauerhafter besonderer Versorgungsbedarf für (nur) eine Sonderbedarfzulassung bezogen auf gefäßchirurgische Leistungen vorliegt, hat der Beklagte im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

1. In der Großstadt N mit mehr als 172.000 Einwohnern sei kein Gefäßchirurg niedergelassen.

2. Die Nachfrage nach gefäßchirurgischen Leistungen sei bislang von zwei Krankenhausärzten befriedigt worden.

3. Der Zulassungssausschuss habe bereits darauf hingewiesen, dass für gefäßchirurgische Leistungen im Planungsbereich eine Sonderbedarfszulassung ausreiche, zumal ein nicht geringer Teil der bisher von den Krankenhausärzten auf der Grundlage der Ermächtigung behandelten Patienten nicht den Wohnsitz im Planungsbereich hätten.

4. Die Besetzung eines Vertragsarztsitzes sei nur im Wege der Vollzulassung möglich.

Diese Erwägungen lassen nach Ansicht des LSG NW  nicht die Annahme zu, dass kein Bedarf für eine weitere Sonderbedarfszulassung für gefäßchirurgische Leistungen besteht. Die Feststellung zu 1. steht einer weiteren Sonderbedarfzulassung nicht entgegen. Sie besagt nur, dass ein Bedarf für gefäßchirurgische Leistungen vorhanden ist, enthält hingegen keinerlei Erkenntniswert für die Frage, in welchem Umfang dieser ggf. vorhanden ist.

Die Feststellung zu 2. ist gleichermaßen nicht aussagekräftig. Dass die Nachfrage nach gefäßchirurgischen Leistungen bislang von zwei Krankenhausärzten befriedigt worden ist, besagt zunächst nur, dass ein von niedergelassenen Ärzten nicht abgedeckter quantitativer und/oder qualitativer Bedarf besteht (vgl. § 116 Satz 2 SGB V). Offen bleibt, in welchem Umfang ein Versorgungsdefizit vorhanden ist.

In diesem Zusammenhang gewinnt die Feststellung zu 3. eine gewisse Bedeutung. Der Beklagte bezieht sich insoweit - ohne eigene Tatsachenfeststellung - auf Ausführungen des Zulassungsausschusses. Die bezogenen Passagen in der Entscheidung des Zulassungsausschusses lauten: "Der Ausschuss macht deutlich, dass er den Bedarf bezogen auf den Planungsbereich N nur fur einen Bewerber sieht. Aus den von der Kassenärztlichen Vereinigung auf gezielte Nachfrage zur Verfügung gestellten Unterlagen geht hervor, dass die ermächtigten Ärzte Dres. L und I, die bisher alleine für die gefäßchirurgische Versorgung im Planungsbereich N verantwortlich waren, in den Quartalen 1/2006 bis 4/2006 folgende Punktzahlvolumina abgerechnet haben: Dr. L 2.490.450 Punkte Dr. I 2.987.785 Punkte. Bei einem Punktwert von 5,11 Cent und einer Fachgruppenquotierung von 72,25 % lassen sich folgende Jahresumsätze annähernd bestimmen: Dr. L etwa 92.000,- EUR Dr. I etwa 110.000,- EUR. Aus den zur Verfügung gestellten Unterlagen geht ebenfalls hervor, dass nur etwa die Hälfte der von den ermächtigten Ärzten behandelten Patienten den Wohnsitz in N hat. Der Ausschuss verkennt bei seiner Entscheidung nicht, dass das Leistungsvolumen durch eine Intensivierung der operativen Tätigkeit ausgeweitet werden kann. Er berücksichtigt aber auch, dass das Evangelische Krankenhaus N einen Leistungskatalog nach § 115 b SGBV angezeigt hat und auch in Zukunft diese angezeigten Leistungen weiter erbringen wird. Für den Ausschuss ist daher der Sonderbedarf für 2 Ärzte für angiologische und gefäßchirurgische Leistungen nicht erkennbar, er sieht eine tragfähige wirtschaftliche Grundlagen für nur einen Kassenarztsitz."

Der rechtserhebliche Sachverhalt sei damit unvollständig festgestellt worden. Denn der Zulassungsausschuss hat die Abrechungswerte nur rudimentär geprüft und berücksichtigt.

Soweit aus der Entscheidung des BSG vom 28.06.2000 - B 6 KA 35/99 R - hergeleitet wird, dass der Bedarf den wirtschaftlichen Betrieb einer Vertragspraxis ermöglichen muss, anderenfalls nur eine Ermächtigung in Betracht kommt, folgt der Senat dem nicht.

Ein weiterer Versorgungsbedarf im Sinne von § 24 Buchst. b) BedarfsplanungRL-Ä deutet sich auch deswegen an, weil die Beigeladene zu 7) mit Bescheid vom 16.05.2007 dem Facharzt für Chirurgie Dr. P die Führung einer Zweigpraxis in N genehmigt hat. Dieser Umstand war dem Beklagten ausweislich seines Beschlusses bekannt. Dennoch hat er dies in seiner Entscheidung nicht gewürdigt. Das wiederum ist aus nachfolgenden Gründen geboten.

Der Genehmigungsadressat Dr. P ist Facharzt für Chirurgie mit der Zusatzbezeichnung "Phlebologie". Diese Zusatzbezeichnung beruht auf einer Zusatzweiterbildung; sie bewirkt weder, dass die Gebietsgrenzen der Chirurgie (Abschnitt B 6 der Weiterbildungsordnung der Ärztekammer Nordrhein (WBO) vom 20.04.2004) erweitert werden (§ 2 Abs. 4 Satz 4 WBO), noch dass nunmehr nur noch der Zusatzbezeichnung zuzuordnende Leistungen erbracht werden dürfen. Zusatzbezeichnungen betreffen eine spezielle fachliche Kompetenz, ändern aber nichts an der Zugehörigkeit zum Gebiet (vgl. § 2 Abs. 4 Satz 2 WBO). Ausgehend hiervon ist der Genehmigungsadressat nach Bestandskraft des Genehmigungsbescheids berechtigt, auch gefäßchirurgische Leistungen zu erbringen, denn die Gebietsdefinition (hier: Chirurgie gem. Abschnitt B 6 WBO) bestimmt die Grenzen der Ausübung für die fachärztliche Tätigkeit (§ 2 Abs. 2 Satz 2 WBO).

Hieraus ergibt sich eine Konkurrenzsituation zwischen einerseits der Zweigpraxisgenehmigung und andererseits der vom Kläger zu 1) beantragten Sonderbedarfszulassung. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die Voraussetzungen für die Genehmigung einer Zweigpraxis mit denen für einen Sonderbedarf nicht deckungsgleich sind. Die Zulassungstatbestände des § 24 BedarfsplanungRL-Ä sind merklich restriktiver gefasst als jene für die Genehmigung einer Zweigpraxis.

Nach § 24 Abs. 3 Satz 1 Ärzte-ZV ist eine vertragsärztliche Tätigkeit außerhalb des Vertragsarztsitzes an weiteren Orten dann zulässig, wenn und soweit dies die Versorgung der Versicherten an den weiteren Orten verbessert und die ordnungsgemäße Versorgung der Versicherten am Ort des Vertragsarztsitzes nicht beeinträchtigt wird. In der zum 01.07.2007 in Kraft getretenen Neufassung des Bundesmantelvertrags-Ärzte (BMV-Ä) ist die Zweigpraxis als genehmigter weiterer Tätigkeitsort des Vertragsarztes definiert (§ 1a Nr. 19 BMV-Ä).

Weder dem Gesetz noch der Gesetzesbegründung lässt sich entnehmen, was unter einer Verbesserung der Versorgung zu verstehen ist. Nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/2474 S. 29 f.) ist allein davon auszugehen, dass die Möglichkeit zur Gründung von Zweigpraxen mit der zum 01.01.2007 in Kraft getretenen Änderung des § 24 Ärzte-ZV durch das VÄndG gegenüber der Rechtslage unter Geltung des § 15a Abs. 1 BMV-Ä (bzw. der entsprechenden Regelung im Arzt-/Ersatzkassenvertrag) in der bis dahin geltenden Fassung erweitert werden sollte (vgl. auch LSG Hessen, Beschluss vom 29.11.2007 - L 4 KA 56/07 ER -).

Die Genehmigung einer Zweigpraxis hing nach § 15a Abs. 1 BMV-Ä davon ab, dass diese zur Sicherung einer ausreichenden Versorgung erforderlich war. Ein Bezug zur Bedarfsplanung i.S.d. §§ 99 ff. SGB V ist § 24 Ärzte-ZV n.F. demgegenüber nicht unmittelbar zu entnehmen. Allerdings ist unverkennbar, dass mittels der Genehmigung von Zweigpraxen die Bedarfsplanung teilweise unterlaufen werden kann (Dahm/Ratzel in: MedR 2006, 555, 563; vgl. auch Bay. LSG, Urteil vom 23.07.2008 - L 12 KA 3/08 -).

Ausgehend hiervon wird z. T. vertreten, in einem gesperrten Planungsbereich stehe eine weitere vertragsärztliche Tätigkeit grundsätzlich im Widerspruch zu den Zielen des Bedarfsplanungsrechts und könne deshalb keine Verbesserung der Versorgung darstellen; eine Ausnahme sei unter Berücksichtigung von Nr. 24 a) und b) der Bedarfsplanungsrichtlinien nur entweder bei lokalem quantitativen Versorgungsbedarf in einzelnen Teilen eines größeren Planungsbereichs oder bei besonderem qualitativem Versorgungsbedarf möglich (Schallen, Ärzte-ZV, 5. Auflage, 2007, § 24, Rdn. 649; Zalewski in: Heinemann/Liebold, Kassenarztrecht, Juni 2007, § 24 Ärzte-ZV Anm. E 24-5; vgl. auch SG Düsseldorf, Urteil vom 27.08.2008 - S 2 KA 141/07 -; SG Dortmund, Beschluss vom 22.01.2008 - S 16 KA 171/07 ER - in: MedR 2008, 242-244).

Auch das SG Marburg bejaht eine Verbesserung der Versorgung dann, wenn eine Bedarfslücke besteht, die zwar nicht unbedingt geschlossen werden muss, die aber nachhaltig eine durch Angebot der Erreichbarkeit veränderte oder im Sinne der vertragsärztlichen Versorgung verbesserte Versorgungssituation herbeiführt (Urteil vom 07.03.2007 - S 12 KA 701/06 -).

Dem wird entgegengehalten, selbst eine solche nur abgeschwächte Bedarfsprüfung sei mit dem Willen des Gesetzgebers nicht vereinbar, denn dieser habe Bedarfsprüfungen gerade ausschließen wollen; eine Verbesserung der Versorgung sei daher bereits dann gegeben, wenn Fahrt- und/oder Wartezeiten verkürzt oder neue Leistungen durch besondere Qualifikationen bzw. entsprechende medizinisch-technische Ausstattungen vor Ort erbracht werden könnten (so Orlowski/Halbe/Karch in: VÄndG, 2. Auflage, 2008, S. 34 f, 98; Wollersheim in: GesR 2008, 281, 282; vgl. auch LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 13.02.2008 - L 4 B 663/07 KA ER - in: GesR 2008, 244).

Unzweifelhaft wird die Versorgung an den weiteren Orten jedenfalls dann verbessert, wenn in dem betreffenden Planungsbereich eine bedarfsplanungsrechtliche Unterversorgung vorliegt (so § 6 Abs. 6 BMV-Z, § 8a Abs. 1 EKV-Z), also eine Sonderbedarfzulassung oder einer Ermächtigung wegen eines lokalen oder qualitativen Versorgungsbedarfs erteilt werden könnte (vgl. Bäune in: Bäune/Meschke/Rothfuß, a.a.O., § 24 Rdn. 38; Pawlita in: juris-PK, SGB V, 2008, § 95 Rdn. 238; Zalewski in: Heinemann/Liebold a.a.O). So liegt es hier. Die Beigeladene zu 7) hat die Verbesserung der Versorgung damit begründet, dass in der Zweigpraxis Leistungen angeboten werden, die nicht bzw. nicht in ausreichendem Maß an dem Standort erbracht werden. Die von der Beigeladenen zu 7) benutzte Begrifflichkeit "Standort" ist § 24 Abs. 3 Ärzte-ZV entlehnt ("an den weiteren Orten") und nicht mit dem Begriff "Planungsbereich" im Sinn des § 24 Buchst. b) BedarfsplanungRL identisch. Ungeachtet dessen tritt eine Kollisionslage immer dann auf, wenn zumindest bezogen auf einen Teil des Planungsbereichs ("Standort") mittels Zweigpraxisgenehmigung ein Versorgungsdefizit behoben werden soll.

Der Senat neigt zu der Auffassung, dass in gesperrten Bereichen grundsätzlich auch bedarfsplanungsrechtliche Gesichtspunkte und Differenzierungen für die Frage relevant sind, ob die Zulassung einer Zweigpraxis eine Verbesserung der Versorgungssituation am Ort der Zweigpraxis bedeutet (so im Ergebnis auch Bay. LSG, Urteil vom 23.07.2008 - L 12 KA 3/08 -), denn den Krankenkassen und Leistungserbringern ist nach § 70 SGB V der gesetzliche Auftrag zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten und gleichmäßigen, dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechenden Versorgung der Versicherten auferlegt (LSG Hessen, Beschluss vom 29.11.2007 - L 4 KA 56/07 ER -; SG Düsseldorf, Urteil vom 27.08.2008 - S 2 KA 141/07 -; Zalewski in: Heinemann/Liebold a.a.O.; a.A. Wollersheim a.a.O. S. 282). Nach alledem spricht viel dafür, dass auch die Beigeladene zu 7) - dokumentiert durch den Genehmigungsbescheid - einen besonderen Versorgungsbedarf im Sinn von § 24 Buchst.b) BedarfsplanungRL-Ä annimmt (vgl. auch Senatsurteile vom 14.07.2004 - L 11 KA 21/04 - in: GesR 2004, 526 und 28.02.2007 - L 11 KA 82/06 - in: GesR 2007, 420). Hiermit hat sich der Beklagte im angefochtenen Beschluss nicht auseinandergesetzt und damit den rechtserheblichen Sachverhalt nur unvollständig erfasst (vgl. auch BSG, Urteil vom 28.06.2000 - B 6 KA 35/99 R - zur Nichtberücksichtigung von erteilten Ermächtigungen).

Bei der neuerlichen Entscheidung wird zu beachten sein, dass die Genehmigung vom 16.05.2007 angefochten, mithin nicht bestandskräftig ist und damit keine Tatbestandwirkung dergestalt entfaltet, dass wegen der (bestandskräftigen) Genehmigung ggf. ein besonderer Versorgungsbedarf zu verneinen ist (vgl. auch LSG NRW, Urteil vom 03.03.2004 - L 10 KA 41/03 - in: GesR 2004, 421 und ArztR 2005, 216 ).

Überdies ist eine (nicht bestandskräftige) Zweigpraxisgenehmigung aus weiteren Gründen nicht geeignet, einem Antrag auf Sonderbedarf entgegengehalten zu werden. Originäre Teilnahmeform ist die Zulassung zu vertragsärztlichen Versorgung (§ 95 SGB V i.V.m. §§ 19 ff. Ärzte-ZV). Subsidiäre Teilnahmeform ist die Ermächtigung (§ 116 SGB V). Daneben sieht das Gesetz eine Reihe von Teilnahmesonderformen für Krankenhäuser, Institutsambulanzen, sozialpädiatrische Zentren usw. vor (§§ 115b Abs. 2 Satz 1, 116 Abs. 2 Satz 1, 118 Abs. 1 Satz 1, 119 Abs. 1 u.a. SGB V). Ungeachtet dessen steht die Vollzulassung als Vertragsarzt an der Spitze der Teilnahmehierarchie. Die ärztliche Versorgung ist vorrangig von den im Planungsbereich zugelassenen Vertragsärzten zu erbringen (SG Marburg, Beschluss vom 06.09.2005 - S 12 KA 454/05 ER -). Infolgedessen wertet der Senat die Teilnahmeform "Zweigpraxis" gegenüber der Vollzulassung jedenfalls dann als subsidiär, wenn die Zweigpraxis - wie hier - nicht in dem Planungsbereich betrieben werden soll, in dem der Vertragsarztsitz liegt. Zwar nimmt die Genehmigung einer Zweigpraxis auf die Bedarfsplanung (§§ 12 ff. Ärzte-ZV) insoweit keinen Einfluss, als der Versorgungsgrad des Planungsbereichs von der Eröffnung einer Zweigpraxis unberührt bleibt. Indessen gilt dies nicht für die Voraussetzungen des Sonderbedarfs nach § 24 BedarfsplanungRL-Ä, denn ein solcher suspendiert gleichermaßen von der Bedarfsplanung. Eine etwaige Konfliktlage zwischen einer Sonderbedarfszulassung und einer den Bedarf ggf. kompensierenden Zweigpraxisgenehmigung ist zur Überzeugung des Senats nach verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu lösen. Die Ausdehnung der vertragsärztlichen Tätigkeit vom eigentlichen Vertragsarztsitz (§ 18 Abs. 1 Satz 2 Ärzte-ZV) hin auf einen weiteren Ort in Form einer Zweigpraxis (§ 24 Abs. 3 Satz 1 Ärzte-ZV) ist für die Verwirklichung des Grundrechts aus Art. 12 GG nicht von zentraler Bedeutung (zutreffend LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 10.07.2008 - L 4 B 405/08 KA ER -). Betroffen ist nicht die stärker geschützte Freiheit der Berufswahl, sondern lediglich die Berufsausübung und die Beschränkung wirkt sich darüber hinaus sehr viel weniger einschneidend aus als andere Ausübungsregelungen wie z. B. Zulassungssperren nach §§ 99 ff. SGB V, §§ 12 ff. Ärzte-ZV (vgl. dazu BSG, Urteil vom 18.03.1998 - B 6 KA 37/96 R -).

Sofern in einem Kollisionsfall die Zweigpraxisgenehmigung - wie hier - wegen eines Bedarfs erteilt wird und dies letztlich dazu führt, dass Anträge auf Sonderbedarfszulassung nunmehr mangels Bedarfs abgelehnt werden, erachtet der Senat eine Zweigpraxisgenehmigung daher als nachrangig. Sie ist bei der Prüfung, ob und inwieweit ein Sonderbedarf besteht, zwar zu berücksichtigen, kann aber - solange nicht bestandskräftig - nicht dazu führen, dass ihretwegen ein Sonderbedarf verneint wird. Wie zu verfahren ist, wenn eine rechtswidrig bestandskräftige Zweigpraxisgenehmigung einen zuvor vorhandenen besonderen Bedarf zu Lasten einer Sonderbedarfszulassung kompensiert, braucht hier nicht entschieden zu werden (vgl. auch LSG NRW, Urteil vom 03.03.2004 - L 10 KA 41/03 - in: GesR 2004, 421 und ArztR 2005, 216).

Ob und inwieweit der Beklagte bei der neuerlichen Entscheidung einen Bedarf feststellt, unterliegt nach den Eingangs aufgezeigten Rechtsgrundsätzen seinem Beurteilungsspielraum.

Hiervon nicht erfasst ist allerdings, ob eine Sonderbedarfszulassung nur als volle Zulassung oder aber auch als Teilzulassung in Betracht kommt. Der Beklagte meint, die maßgebenden Rechtsgrundlagen sähen eine Teilzulassung nicht vor. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Infolge des VÄndG vom 22.12.2006 (BGBl. 2006 I, 3339) ist § 19a Abs. 2 Ärzte-ZV als Folgeänderung zu § 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V mit Wirkung ab dem 01.01.2007 dahin geändert worden, dass der Vertragsarzt nunmehr die Möglichkeit hat, den aus seiner Zulassung folgenden Versorgungsauftrag auf die Hälfte des regelhaften Versorgungsauftrags zu beschränken. Die Ärzte-ZV definiert nicht, was unter einem hälftigen Versorgungsauftrag zu verstehen ist. Der zeitliche Umfang wird statt dessen durch § 17 Abs. 1a Satz 2 BMV-Ä bzw. § 13 Abs. 7a Satz 3 EKV festgelegt. Danach hat der Vertragsarzt mit hälftigem Versorgungsauftrag an seinem Vertragsarztsitz persönlich zehn Stunden wöchentlich in Form von Sprechstunden zur vertragsärztlichen Versorgung zur Verfügung zu stehen. Für den Beklagten streitet zwar die Entscheidung des BSG vom 28.06.2000 - B 6 KA 35/99 R -. Die dem zugrundeliegende Auffassung ist zur Überzeugung des Senats indessen - wie ausgeführt - wegen der Neuregelung des § 19a Abs. 2 Ärzte-ZV ab dem 01.01.2007 überholt. Die Frage, ob eine Vertragsarztpraxis mit hälftigem Versorgungsauftrag wirtschaftlich betrieben werden kann, ist vor dem Hintergrund des § 19a Abs. 2 Ärzte-ZV kein Entscheidungskriterium. Dies gilt umso mehr, als das hälftige Ruhen der Zulassung nunmehr auch als Disziplinarmaßnahme ausgesprochen werden kann (vgl. Schiller/Pavlovic in: MedR 2007, 86, 89) bzw. eine hälftige Entziehung der Zulassung möglich ist (§ 95 Abs. 6 Satz 2 SGB V) und auch insoweit wirtschaftliche Gesichtspunkte grundsätzlich irrelevant sind (vgl. oben). Zuzugeben ist dem Beklagten allerdings, dass die BedarfsplanungRL-Ä einen hälftigen Versorgungsauftrag im Sonderbedarf nicht vorsehen. Das ist indessen unschädlich. Die Normsetzungsbefugnis des Gemeinsamen Bundesausschusses hinsichtlich § 24 BedarfsplanungRL-Ä beruht auf § 101 Abs. 1 Nr. 3 SGB V. Ungeachtet der Frage, ob die Ermächtigungsnorm dem Grunde nach berechtigt darüber zu entscheiden, ob ein Sonderbedarf auch mittels hälftiger Zulassungen befriedigt werden kann, hat der Gemeinsame Bundessausschuss eine solche (positive oder negative) Entscheidung bislang nicht getroffen.

Dann aber gilt: Die gesetzliche Regelung des § 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V i.V.m. § 19a Abs. 2 Ärzte-ZV (zur Gesetzesqualität der Ärzte-ZV vgl. BSG, Urteil vom 16.07.2003 - B 6 KA 49/02 R - in: MedR 2004, 114) ist bislang vom Gemeinsamen Bundesausschuss weder dahin konkretisiert worden, dass hälftige Sonderbedarfszulassungen unzulässig sind, noch dahin, dass sie zulässig sind. Macht aber der Gemeinsame Bundesausschuss von seiner Normsetzungsbefugnis keinen Gebrauch, gelten die gesetzlichen Vorgaben unmittelbar.

Danach sind seit dem 01.01.2007 hälftige Sonderbedarfzulassungen zulässig, denn die Sonderbedarfszulassung nach § 24 BedarfsplanungRL-Ä ist kein Aliud gegenüber einer bedarfsunabhängigen Zulassung. Das Gesetz kennt in der Überschrift des § 95 SGB V nur allgemein die "Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung" und als deren Unterfall in § 95 Abs. 2 SGB V die "Zulassung als Vertragsarzt".

Deshalb ist es grundsätzlich ohne Bedeutung, wenn ein Arzt im Verwaltungsverfahren zunächst eine Sonderbedarfszulassung beantragt und erst im Berufungs- und Revisionsverfahren den Gesichtspunkt eines Zulassungsanspruchs nach den allgemeinen für Vertragsärzte geltenden Zulassungsregelungen geltend macht (vgl. BSG, Urteil vom 11.09.2002 - B 6 KA 23/01 R - in: SozR 3-5520 § 20 Nr. 4). f) Gegen eine Zulassung des Klägers zu 1) sprechen nicht die Vorgaben des § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV. Hiernach ist für die Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit nicht geeignet, wer infolge einer der in dieser Vorschrift genannten Beschäftigungen die Versorgung der Versicherten persönlich nicht in erforderlichem Maße zur Verfügung steht. Der Arzt ist nach Maßgabe der Regelung grundsätzlich nicht geeignet, wenn die Arbeitszeit in einem Beschäftigungsverhältnis mehr als dreizehn Stunden wöchentlich beträgt (BSG, Urteil vom 30.01.2002 - B 6 KA 20/01 R -; vgl. aber BSG, Urteil vom 05.11.1997 - B 6 RKA 52/97 -). Allerdings beziehen sich diese Entscheidungen nur auf eine Vollzulassung. Soweit § 19a Abs. 1 Ärzte-ZV es nunmehr zulässt, die Zulassung auf einen halben Versorgungsauftrag zu beschränken, erachtet es der Senat als geboten, den zulässigen Umfang einer sonstigen Beschäftigung bei patientenbezogener Behandlung mit 20 Wochenstunden anzusetzen (so auch Zalewski in: Heinemann/Liebold, a.a.O, § 20 Anm. E 20-1; vgl. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.08.2007 - L 5 KA 3245/07 ER-B -). Diesen Anforderungen trägt der Kläger zu 1) Rechnung, denn er hat dem Beklagten in der Sitzung vom 04.07.2007 erklärt, sein Arbeitsverhältnis bei einer Vollzulassung auf max. 13 Wochenstunden zu beschränken und darüber hinaus grundsätzlich bereit zu sein, Sprechstunden von mehr als 20 Stunden/wöchentlich anzubieten. g) Der Beklagte hat seiner Entscheidung aus einem weiteren Gesichtspunkt heraus einen unvollständigen Sachverhalt zugrundegelegt. Er sieht Bedarf für nur eine Sonderbedarfszulassung, weil ein nicht geringer Teil der bisher von den Klägern auf der Grundlage von Ermächtigungen behandelten Patienten nicht den Wohnsitz in N hat. Zutreffend ist insoweit, dass grundsätzlich maßgebend die Verhältnisse im Planungsbereich sind. Indessen gilt dies nicht uneingeschränkt.

So kann bei Subspezialisierungen einzelner Fachgebiete - wie hier - auch die Versorgungssituation in räumlich angrenzen Gebieten für die Prüfung der Notwendigkeit einer Sonderbedarfszulassung berücksichtigt werden (vgl. BSG, Urteil vom 19.03.1997 - 6 RKa 43/96 -) oder ausnahmsweise mit nachvollziehbarer Begründung von dem Grundsatz abgewichen werden, dass auf den gesamten Planungsbereich abzustellen ist (LSG NRW, Beschluss vom 23.08.2006 - L 10 B 11/06 KA ER -; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 09.02.2005 - L 3 KA 253/02 -, jeweils betreffend Ermächtigungen; LSG NRW, Urteil vom 25.04.2007 - L 10 KA 48/06 - betreffend Sonderbedarf). Der Beklagte hat hierzu keinerlei nachprüfbare Feststellungen getroffen und lediglich - pauschal - angenommen, dass ein nicht geringer Teil der Patienten aus anderen Planungsbereichen "einpendele". Die Einzelheiten der Patientenströme lassen sich über die zur Mitwirkung verpflichtete Beigeladene zu 7) ermitteln. Im Übrigen hätte der Beklagte bei diesem Ansatz seine Bedarfsprüfung dadurch vervollständigen müssen, dass er die Zahl der auch außerhalb des Planungsbereichs behandelten Patienten ermittelt, mithin den Bedarf dergestalt präzisiert, dass er die einpendelnden Patienten herausrechnet und im Gegenzug die auspendelnden Patienten in die Bedarfsprüfung einbezieht. Letztlich kommt es hierauf nicht an, denn nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 der BedarfsplanungRL- ist bei der Feststellung der Unterversorgung u.a. der Ort der tatsächlichen Inanspruchnahme der ärztlichen Leistungen zu berücksichtigen. Normadressat dieser Regelung ist zwar vorrangig der Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen, dennoch ist dem zu entnehmen, dass der Normgeber für die Beurteilung der Frage, ob eine Unterversorgung vorliegt, insoweit allein ortsbezogene Vorgaben macht. Da die Sonderbedarfszulassung dazu dient, eine zuvor festgestellte Unterversorgung zu beseitigen, sind die Zulassungsgremien denklogisch gehalten, ortsbezogen einen besonderen Versorgungsbedarf zu prüfen. Eine Bestätigung hierfür findet sich in § 24 Buchst. b) Satz 2 BedarfsplanungRL-Ä.

Danach ist Voraussetzung für die Sonderbedarfszulassung, dass ärztliche Tätigkeiten in dem betreffenden Planungsbereich nicht oder nicht ausreichend zur Verfügung stehen. Schon der Wortlaut macht deutlich, dass es grundsätzlich irrelevant ist, ob die Patienten aus einem anderen Planungsbereich "einpendeln". Maßgebend ist nicht deren Wohnsitz, sondern die Inanspruchnahme der ärztlichen Leistungen im betreffenden Planungsbereich (hier: N). h) Ob und inwieweit eine Zulassung auf der Grundlage von § 24 Buchst. c) BedarfsplanungRL-Ä in Betracht kommt, hat der Beklagte nicht geprüft. Der Kläger zu 1) trägt hierzu vor, stets angekündigt zu haben, mit dem Kläger zu 2) eine gefäßchirurgische Gemeinschaftspraxis betreiben zu wollen. Dem Beschluss des Zulassungsausschusses vom 23.04.2007 ist zu entnehmen, dass der Klägerbevollmächtigte erklärt hat, die Kläger beabsichtigten eine Berufsausübungsgemeinschaft zu gründen. Die Prüfung der Voraussetzungen von § 24 Nr. c) BedarfsplanungRL-Ä wird nötigenfalls nachgeholt werden müssen. i) Ob und inwieweit die Voraussetzungen von § 24 Buchst. d) BedarfsplanungRL-Ä hinsichtlich der Versorgungsform "ambulantes Operieren" erfüllt sind, lässt sich dem angefochtenen Bescheid gleichermaßen nicht entnehmen. Der Kläger zu 1) ist der Auffassung, dass eine Zulassung auch auf dieser Grundlage in Betracht kommt. Auch die Prüfung der Voraussetzungen dieser Regelung ist ggf. nachzuholen.

Marc O. Melzer
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