IT-Geschäfte mit der öffentlichen Hand

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Ein Überblick für IT-Anbieter

Von Rechtsanwältin Elisabeth Keller-Stoltenhoff

Der Einkauf der öffentlichen Hand steht für mehr als 720 Mrd. ECU pro Jahr. Das entsprichtetwa 11 % des Bruttoinlandsprodukts der Europäischen Union. Beim Einkauf von IT-Technologiehat sich der Staat als einer der größten Nachfrager herausgebildet. Die IT-Wirtschafthat daher ein elementares Interesse daran, ihre Leistungen der öffentlichen Handanzubieten. Ein Hindernis sind aber die Teilnahmeprozeduren, die für viele Unternehmen einBuch mit sieben Siegeln darstellen. Es ist daher kein Wunder, dass viele, gerade mittelständischeUnternehmen, eine hohe Hemmschwelle zu überwinden haben, bevor sie sich an öffentlichenAusschreibungen beteiligen. Der nachfolgende Beitrag soll Ihnen einen Überblick überdas Vergabewesen verschaffen und Sie ermutigen, Ihre Leistungen der öffentlichen Handanzubieten.

Teil A - Rechtsgrundlagen der öffentlichen Ausschreibungen

Da die Zeiten der „Hoflieferanten“ vorbei sind, haben die öffentlichen Auftraggeber bei ihrenEinkäufen ein umfangreiches und kompliziertes Regelwerk, das so genannte Vergaberecht zubeachten. Das Vergaberecht sorgt dafür, dass der einzelne Beschaffer Aufträge nicht nachpersönlichen Gründen, sondern nach objektiven Kriterien vergibt. Darüber hinaus sollen dieVerschwendung oder unkontrollierte Verwendung von (Steuer-)Mitteln für beliebige politischeZwecke verhindert werden.

Der öffentliche Auftraggeber hat daher in einem transparenten Verfahren, in dem alle Bietergleich behandelt werden, den Bieter mit dem besten Preisleistungsangebot zu ermitteln. Daswichtigste Regelungswerk für die Vergabe von öffentlichen IT-Aufträgen ist die Verdingungsordnungfür Leistungen, Teil A, abgekürzt VOL/A. Hier werden alle Einzelheiten desVergabeverfahrens festgelegt. Hierzu gehören z.B. Anweisungen zur Vergabeart, zu Fristenund Bekanntmachungen. Auch wird bestimmt, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungender öffentlichen Hand, die VOL/B stets Bestandteil des Vertrages werden und dass für besonderegleichgelagerte Einzelfälle die VOL/B durch Ergänzende Vertragsbedingungen ergänztwerden können. Hierzu gehören im IT-Bereich die BVB und die neuen, die BVB ablösendenEVB-IT.

Die VOL/A berücksichtigt die Zweiteilung des deutschen Vergaberechts in nationales undEU-Vergaberecht. Für Aufträge unterhalb bestimmter Schwellenwerte gilt das nationale Vergaberechtund für Aufträge oberhalb dieser Schwellenwerte gilt eine spezielle Mischung ausdeutschem und europäischem Vergaberecht. Es werden europaweite Ausschreibungen vorgeschrieben.Die Schwellenwerte betragen beim Einkauf von IT-Leistungen in der Regel200.000,00 EURO. Ob die Schwellenwerte überschritten werden, richtet sich nach dem geschätztenAuftragswert ohne Umsatzsteuer.

Folgende Regelungen der VOL/A sind für den Anbieter von Interesse:

  1. Vergabeart
  2. Vergabe nach Losen
  3. Nebenangebote
  4. Form des Angebots.


  1. Vergabeart

    Unterhalb der Schwellenwerte gibt es drei Vergabeverfahren:

    • Die öffentliche Ausschreibung: Diese wendet sich an einen unbeschränkten Bieterkreis.Hier können alle Unternehmen teilnehmen, die die Ausschreibungsunterlagenangefordert haben. Durch Inserate gibt der öffentliche Auftraggeber bekannt, dass eineAusschreibung erfolgt. Im Inserat ist die Stelle angegeben, bei der die Vergabeunterlagenangefordert werden können. Wichtigster Bestandteil der Vergabeunterlagenist die Leistungsbeschreibung.

    • Die beschränkte Ausschreibung: Diese wendet sich an einen beschränkten Bieterkreismit zum Teil vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb.

    • Die freihändige Vergabe: Für diese gelten keine strengen Regelungen. Der Verfahrensablaufist grundsätzlich frei.

    Oberhalb der Schwellenwerte sind drei ähnliche Vergabeverfahren vorgeschrieben:

    Diese werden jedoch anders genannt, nämlich das Offene Verfahren, das Nichtoffene Verfahren und das Verhandlungsverfahren.

    Die öffentlichen Auftraggeber dürfen bei VOL- Ausschreibungen kein Vergabeverfahren freiauswählen. Für sie gilt der Grundsatz der Hierarchie der Vergabeverfahren: das Offene Verfahrenbzw. die öffentliche Ausschreibung haben Vorrang vor dem Nichtoffenen Verfahrenbzw. der beschränkten Ausschreibung. Diese wiederum gehen dem Verhandlungsverfahrenbzw. der freihändigen Vergabe vor. Diese Rangordnung dient dem Ziel des Vergaberechts,breiten Wettbewerb und transparente Vergabeverfahren zu schaffen. Denn der Bewerberkreiswird im offenen Verfahren nicht von vornherein eingeengt und das Verfahren ist förmlichstreng und damit in seinen einzelnen Schritten nachvollziehbar und kontrollierbar geregelt.

    Einem Nichtoffenen und einem Verhandlungsverfahren ist grundsätzlich ein Teilnahmewettbewerbvoranzuschalten. Der Teilnahmewettbewerb im oberhalb der Schwellenwertebeginnt damit, dass der zu vergebende Auftrag im EG-Amtsblatt bekannt gemacht wird undBewerber ihr Interesse bekunden, ein Angebot abzugeben. Der Auftraggeber sondiert dannzunächst den Kreis der möglichen Bieter und wählt in einer ersten Stufe des Vergabeverfahrensdiejenigen Unternehmen aus, die er auffordern will, ein Angebot abzugeben. Dazu verlangter von den Bewerbern Nachweise über ihre Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit.

    Zu den geforderten Unterlagen gehören Angaben über Umsätze und Gewinnein den letzten Jahren, über das Vertriebsnetz sowie Referenzen aus vergleichbaren Projekten.Des Weiteren wird häufig eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes und dieeidesstattliche Versicherung des EDV-Anbieters verlangt, dass die vom Finanzamt erhobenenSteuern abgeführt worden sind. Normalerweise werden die geforderten Nachweise in derAusschreibungsanzeige ausdrücklich angegeben. Bei der Zusammenstellung der Unterlagenmuss der EDV-Anbieter sorgfältig zu Werke gehen. Wer häufiger an öffentlichen Ausschreibungenteilnehmen will, sollte die entsprechenden Unterlagen schon parat liegen haben.

  2. Vergabe nach Losen

    Um auch kleineren und mittleren Unternehmen die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungenzu ermöglichen, wird häufig die Gesamtleistung in Lose, d.h. in Teilaufträge unterteilt.Diese Teilaufträge können dann an verschiedene Bewerber vergeben werden.

  3. Nebenangebote

    Will der EDV-Anbieter mit seinem Angebot von der Leistungsbeschreibung abweichen, musser ein Nebenangebot abgeben. Änderungsvorschläge sind typische Nebenangebote. Insbesondereunter Berücksichtigung der schnellen Entwicklung im IT-Bereich gewinnt die Möglichkeitdes Nebenangebots an Bedeutung. Nebenangebote sind aber nicht immer zugelassen.Wenn sie nicht zugelassen sind, können Änderungsvorschläge nicht im Angebot untergebrachtwerden. An Nebenangebote und Änderungsvorschläge sind grundsätzlich dieselbenAnforderungen wie an Hauptangebote zu stellen. Die Beliebtheit von Nebenangebotenist ungebrochen, weil sie den Bietern die Möglichkeit eröffnen, technologisch neue, dem Auftraggebernoch nicht bekannte, aber besonders kostengünstige Lösungen anzubieten. Oft übersehendie Bieter aber, dass die Nebenangebote grundsätzlich so detailliert abgegeben werdenmüssen, dass sie mit den Hauptangeboten verglichen werden können. Pauschale Hinweiseauf Einsparungsmöglichkeiten genügen nicht und dürfen auch nicht in Nachverhandlungenaufgeklärt werden. Wenn Bieter fehlerhafte Haupt- oder Nebenangebote abgeben, dürfen siediese Fehler nach dem Eröffnungstermin nicht mehr berichtigen. Anderenfalls wären Preiskorrekturenuneingeschränkt möglich, nachdem die Bieter die Preise ihrer Konkurrenz erfahrenhaben.

  4. Form des Angebots

    Die Form des Angebots wird zumeist streng vorgegeben. An diese Vorgaben, zum Beispieldas Ausfüllen eines BVB-Scheines oder eines EVB-IT-Vertrages und die vorgegebenen Gliederungensollte sich der EDV-Anbieter halten, ansonsten wird er ausgeschlossen.

Teil B - Ablauf des Vergabeverfahrens

Bei den offenen Verfahren werden alle eingehenden Angebote zunächst nicht geöffnet, sondernnur mit einem Eingangsvermerk versehen. Nach Ablauf der Angebotsfrist wird ein Eröffnungsterminabgehalten, an dem der Verhandlungsleiter und ein weiterer Vertreter desöffentlichen Auftraggebers teilnehmen. Anders als bei der Vergabe der Bauleistungen kannkein IT-Anbieter teilnehmen. Zuerst wird festgestellt, dass alle Angebote ordnungsgemäßverschlossen, mit einem Eingangsvermerk versehen und fristgemäß eingegangen sind. Dannwerden die Angebote geöffnet. Verspätet eingegangene Angebot werden ausgeschlossen. Angebote,die die so genannten KO-Kriterien nicht erfüllen, werden ausgeschlossen. Über denEröffnungstermin wird eine vertrauliche Niederschrift gefertigt. Die Angebotsunterlagen werdendann sorgfältig verwahrt und vertraulich behandelt. Der EDV-Anbieter braucht also keineSorge haben, dass sein Mitbewerber von den im Angebot genannten Preisen erfährt.

Im nächsten Schritt werden die Angebotsunterlagen auf Vollständigkeit, rechnerische und fachlicheRichtigkeit und ihre Wirtschaftlichkeit geprüft. Verhandlungen mit EDV-Anbietern, umZweifel bezüglich des abgegebenen Angebots zu beheben, sind zulässig. Dagegen darf deröffentliche Auftraggeber nicht über den Preis verhandeln. Danach erhält ein EDV-Anbieterden Zuschlag, d.h. ihm wird der Auftrag erteilt. Der Zuschlag als Mitteilung der Angebotsannahmemuss innerhalb einer festgelegten Frist erteilt werden. Bei der Zuschlagserteilung sollsich die öffentliche Hand das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebotaussuchen. Der niedrigste Angebotspreis allein soll dabei nach der VOL/A nicht entscheidendsein. In der Praxis entscheidet aber in den meisten Fällen der günstigste Preis über denZuschlag. Der EDV-Anbieter, der nicht den Zuschlag bekommen hat, wird über die Ablehnunginformiert. Dafür ist es notwendig, dem Angebot einen Freiumschlag beizufügen. AufWunsch wird unter bestimmten Voraussetzungen dem erfolglosen Anbieter eine Begründungder Ablehnung und der Name des erfolgreichen IT-Anbieters mitgeteilt. Diese Mitteilung istim europäischen Verfahren zwingend vorgeschrieben. Sie hat 14 Tage vor Erteilung des Zuschlagsan den erfolgreichen Bieter zu erfolgen.

Teil C - Welche Rechte hat der Bieter im Vergabeverfahren?

In Zeiten zunehmender Konkurrenz und enger werdender Märkte hat jeder Bieter ein Interesse,dass sich die Behörden an das Vergaberecht halten und wirklich den Bieter mit dem wirtschaftlichstenAngebot auswählen. Im Interesse des Bieters liegt daher ein einklagbarer sogenannter Primär- und Sekundärrechtsschutz.

Primärrechtsschutz bedeutet die Möglichkeit des Bieters, noch während des Vergabeverfahrensseine Rechte durchsetzen zu können.

Sekundärrechtsschutz bedeutet die Möglichkeit, zum Beispiel einen Anspruch auf Ersatzvon entgangenem Gewinn einzuklagen, wenn der Zuschlag bereits erteilt wurde und der Auftraggeberfalsch gehandelt hat.

Unterhalb der Schwellenwerte gibt es bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen grundsätzlichkeinen Primär- oder Sekundärschutz im beschriebenen Sinne. Vor Beginn und währendeines Vergabeverfahrens hat jeder Bieter die Möglichkeit, die Aufsichtsbehörden zu informierenund Abhilfe zu verlangen. Allerdings liegt es dann ganz im Ermessen der Aufsichtsbehörde,ob sie einschreiten will und welche Mittel sie einsetzt, wenn sie es tut.

Oberhalb der Schwellenwerte ist der Rechtsschutz des Bieters im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen(GWB) verankert. Eine Eingangsinstanz (Vergabekammer) sowie eine gerichtlicheInstanz (Oberlandesgericht) prüfen die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens.Diese Möglichkeit einer Überprüfung des Vergabeverfahrens wird zunehmend von Bieterngenutzt.

Teil D - Die häufigsten Fehler der Bieter bei Ausschreibungen

Fehler bei der Ausschreibung werden - wie die Praxis überraschenderweise zeigt – von kleinenUnternehmen ebenso wie von großen Konzernen gemacht. Viele Angebote müssen alsfehlerhaft ausgeschlossen werden, weil sie beispielsweise unvollständig sind. Häufig entstehenFehler, wenn bei Bietergemeinschaften nicht sämtliche Mitglieder unterzeichnen oder mitdem Angebot Vollmachten vorlegen. Auch ist es verbreitete Unsitte, das Angebot auf Firmenpapierzu unterbreiten, das auf die AGB des Bieters verweist. Damit liegt ein von denVOL/B und EVB-IT bzw. BVB abweichendes Angebot vor, das bei vielen Beschaffern bereitszum Ausschluss des Bieters führt. Wichtig für die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungenist die Beachtung der Angebotsfristen. Diese Fristen müssen strikt eingehalten werden.Wird das Angebot auch nur einen Tag nach Ablauf der Frist abgegeben, ist eine Teilnahmean der Ausschreibung nicht mehr möglich.

Fazit:

Mit zunehmendem Wettbewerb können es sich viele Firmen nicht mehr leisten, auf öffentlicheAufträge zu verzichten Das größte Hindernis für die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungenist für Unternehmen aber der Zeitaufwand, der für die Erstellung des Angebotsnotwendig ist. Darüber hinaus ist der Erfolg der Angebotsabgabe ungewiss. Insoweit mussjedes Unternehmen grundsätzlich überlegen, ob eine Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungenbetriebswirtschaftlich sinnvoll ist. Ist diese Entscheidung aber getroffen, sollte mansich nicht nur auf ein Vergabeverfahren beschränken, sondern versuchen, möglichst an vielenAusschreibungen teilzunehmen. So sammelt man wichtige Erfahrungen. Der Erfolg wird dannnicht ausbleiben.

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