Gründung einer GmbH durch freien Mitarbeiter zur Vermeidung von Scheinselbstständigkeit?

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Um der Annahme von Scheinselbstständigkeit zu entgehen, gründen freie Mitarbeiter in der Praxis oftmals eine GmbH, die dann an ihrer statt für den Auftraggeber tätig wird.

Scheinselbstständigkeit durch GmbH-Gründung nicht ausgeschlossen

Eine solche Konstruktion stellt in der Regel eine Umgehung der gesetzlichen Vorschriften dar. Der Auftraggeber hat dann zwar lediglich einen Vertrag mit der GmbH, sodass er nicht befürchten muss, dass der „freie Mitarbeiter“ etwa mit einer Kündigungsschutzklage gegen ihn vorgeht. Sozialgerichte werden einen entsprechenden Fall aber mit wenig Wohlwollen betrachten. Das gilt besonders im Falle einer Ein-Mann-GmbH, bei der die Gesellschafter gleichzeitig Geschäftsführer sind, weitere Mitarbeiter nicht beschäftigt werden und Aufträge von der GmbH auch nur für einen Auftraggeber ausgeführt werden.

Alexander Bredereck
seit 2009 bei
123recht.net
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht
10405 Berlin

Umgehungsversuche sind riskant

Von Umgehungsversuchen ist letztlich abzuraten, auch wenn die Beteiligten bei der unübersichtlichen rechtlichen Situation einen gewissen Spielraum haben. Wer aber kein Risiko eingehen möchte, sollte folgende Hinweise genau beachten, um Scheinselbstständigkeit zu vermeiden: wichtig ist zunächst, dass der Vertrag mit dem freien Mitarbeiter nicht bereits Indizien dafür liefert, dass tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Das bedeutet, dass keine Regelung im Hinblick auf Urlaub, Weihnachtsgeld, Pausen etc. enthalten sein dürfen. Darüber hinaus kommt es maßgeblich auf die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses an. Es ist daher darauf zu achten, dass sich tatsächlich keine Praktiken einschleichen, die dazu führen, dass es sich letztlich doch um ein Arbeitsverhältnis (Scheinselbstständigkeit) handelt. Auch wenn man über Jahre hinweg keinen Anlass für eine solche Beurteilung gegeben und mehreren Prüfungen standgehalten hat, bedeutet das nicht, dass Scheinselbstständigkeit auch für die Zukunft ausgeschlossen ist. Der Inhalt von Vertragsverhältnissen kann sich schließlich ständig ändern.

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Alexander Bredereck, Berlin
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