Geschlossene Immobilienfonds

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Die Anlageform entscheidet über die Rückgabe des Fondsanteils

Anmerkung zu BGH, Urt. v. 15.02.2005 – XI ZR 396/03

In den 90er Jahren trafen mit der Wiedervereinigung Immobilienboom und Steuersätze von über 50 Prozent aufeinander. Vor allem Freiberufler und Selbständige wollten ihre Steuerlast durch Immobilienbeteiligungen senken und zugleich zukunftssicher investieren. Das Resultat am heutigen Tage fällt mehr als ernüchternd aus. Prognostizierte Quadratmetermieten werden deutlich unterschritten, monatelange Lehrstände in den errichteten Immobilien belasten die Liquidität. Verwaltungs- und Gerichtskosten sind höher als erwartet. Nachträgliche Ablehnung der Sondergebiets-Afa oder die Rückforderung von unrechtmäßig gewährten Zuschüssen bewirken die ersten Nachzahlungen der Anleger. Die für heutige Verhältnisse hohen Zins- und Tilgungsraten können durch die Mieteinnahmen nicht mehr gedeckt werden. Die Sanierung droht und wenn die Annuitäten der Banken nicht gezahlt werden auch die Kündigung der Kredite. Was tun?

Die Entscheidung des zweiten Senates des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (Az II ZR 393/02) verbreitete sich in den vergangenen Monaten wie ein Lauffeuer in allen Gazetten. Tenor dieser Entscheidung war, dass ein Anleger seinen kreditfinanzierten Fondsanteil an die finanzierende Bank übertragen und von der Bank die geleisteten Zins- und Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten Erträgnisse zurückfordern konnte. Da die Anteile an diesen Not leidenden Immobilienfonds in der Regel wertlos sind, wurde der Anleger mit der Rückabwicklung von dem Risiko der Anlage befreit und erhält noch eingezahlte Raten zurück.

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Hat die Bank Ihren Bausparvertrag gekündigt?

Dieses Idealergebnis entwickelte sich zur Zielvorstellung zahlreicher Anleger, die nun ebenfalls das gleiche Ergebnis für ihre Fondsbeteiligung anstreben. Das Gesetz hat dem Verbraucher auch einige Instrumente in die Hand gegeben, die in oben genanntem Urteil zum Einsatz kamen. Diese sind im Wesentlichen:

  • Nach dem Verbraucherkreditgesetz (heute in den §§ 355 ff. BGB geregelt) müssen gewisse Mindestangaben, wie zum Beispiel die Offenlegung der Vermittlungskosten, im Kreditvertrag enthalten sein. Verstößt der Kreditvertrag gegen diese Angabepflicht ist er nichtig. Dieser Mangel wird auch nicht durch die Auszahlung der Darlehensvaluta an den Fonds geheilt, wenn der Fondsbeitritt und der Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft sind. Ein solches verbundenes Geschäft wird von der Rechtsprechung angenommen, wenn sich die Kredit finanzierende Bank der Anlagevermittler als Vertriebsstruktur für ihre Kredite bedient hat. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Anlagevermittler zugleich die Kreditunterlagen vorlegte und damit Kredit- und Fondsbeteiligung gemeinsam vermittelte. Kann eine solche Koppelung nachgewiesen werden, ist eine Rückabwicklung in der Form möglich, dass der Anleger nicht die Darlehensvaluta zurückgewährt, sondern die Fondsbeteiligung. Das Verbraucherkreditgesetz gilt allerdings erst seit dem 01.01.1991 und ist auf „Altverträge“ aus der Zeit davor nicht anwendbar.

  • Auch das Haustürwiderrufsgesetz kann zu einem Ergebnis führen, bei dem die Fondsbeteiligung an die Bank übertragen wird und der Anleger eingezahlte Raten zurückerhält. Ausschlaggebend dafür ist, dass der Anleger in seiner Wohnung oder an seinem Arbeitsplatz angesprochen wurde und dieser Kontakt für den späteren Vertragsabschluss mit maßgeblich gewesen ist. Wurde der Anleger dabei nicht über sein Widerrufsrecht belehrt und sind Fondsanteilserwerb und Kreditvertrag im Verbund vermittelt worden, können die beschriebenen Rechtsfolgen ausgelöst werden.

  • Als weiteres Instrument des Anlegerschutzes kommt nunmehr auch das Rechtsberatungsgesetz zum Einsatz. In der Entscheidung vom Sommer letzten Jahres stand eine Konstruktion zur Entscheidung, die in den 90er Jahren regelmäßig zur Gründung und Verwaltung von geschlossenen Immobilienfonds eingesetzt wurde. Danach wurde zur Verwaltung und zum Abschluss der Kreditverträge Treuhändervollmacht an eine Steuerberatungsgesellschaft erteilt, die im Namen der Anleger gegenüber den Banken auftrat. Dieses Auftreten sei nach Ansicht des Bundesgerichtshofes auch als eine Handlung einzustufen, die unter das Rechtsberatungsgesetz fällt. Die Steuerberatungsgesellschaft besaß keine Genehmigung nach diesem Gesetz, so dass die Vollmacht nach den Ausführungen des höchsten Gerichtes nichtig ist. Dies führt dann zu einer Lösung von Fondsanteilen und – noch interessanter – von dem dazugehörigen Darlehensvertrag.

Mit diesen Instrumenten kann Anlegern einer bestimmten Anlageform geholfen werden. Das sind die Konstellationen, in denen unmittelbar der Beitritt eines Anlegers in einen Immobilienfonds finanziert wurde ( Beitritts- / Anlegerfinanzierung ). In diesen Fällen ist der Anleger persönlich und nicht als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder Kommanditgesellschaft Vertragspartner des Kreditinstitutes geworden. Der Fonds weist in der Regel ein Volumen eines zwei- oder dreistelligen Millionen-Euro-Betrages auf und wurde von dem Kreditinstitut über einschlägige Vertriebsorganisationen vermittelt.

Im Gegensatz zu diesen beitrittsfinanzierten Modellen wurden aber auch kleinere, exklusivere Fonds angeboten, die in der Regel ein Volumen bis maximal 10 Millionen Euro umfassten und zu deren Kapitalaufbringung nicht mehr als 60-70 Gesellschafter aktiviert wurden. Der Unterschied in rechtlicher Sicht zu der oben beschriebenen Anlageform besteht darin, dass hier die Gesellschaft selbst Kreditnehmer wird ( Objektfinanzierung ). Zwar unterwirft sich jeder Gesellschafter in Höhe seiner Einlage der persönlichen Zwangsvollstreckung und stellt sich aus Haftungsgesichtpunkten nicht anders, doch ist hier für oben angesprochenen Instrumente die Gesellschaft die maßgebliche Rechtsperson. Dies bereitet für die Geltendmachung von Ansprüchen aus Verbraucherkreditgesetz in der Regel unüberwindliche Hindernisse. Wenn darüber hinaus die Voraussetzungen eines Haustürgeschäftes nicht mehr nachzuweisen sind und Ansprüche aus Prospekthaftung verjährt sind, bleibt bei treuhänderverwalteten Fonds nur noch der Weg über das Rechtsberatungsgesetz.

Für diese Fonds hat der Bundesgerichtshof am 15.02.2005 (Az. XI ZR 396/03) entschieden, dass kein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vorliege. Denn seit dem Nichtannahmebeschluss des Bundesgerichtshofes vom 21.12.2004 sei geklärt, dass ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz ausscheidet, wenn sich ein Immobilienfonds beim Abschluss eines Darlehensvertrages durch einen Geschäftsbesorger vertreten lässt, dem Geschäftsführungsaufgaben übertragen worden sind. Der Treuhänder handele dabei kurz gesagt nicht in Vertretung der Gesellschafter, sondern als Geschäftsführer der Gesellschaft. Die Vornahme von Geschäftshandlungen für die Gesellschaft durch den Geschäftsbesorger, der zugleich Geschäftsführer ist, ist deshalb die Ausführung eines eigenen Geschäfts (so bereits OLG Brandenburg, Urt. v. 08.09.2003 – 3 U 117/02). In der Fortführung der Rechtsprechung des zweiten Senates aus dem Jahre 1982 (BGH NJW 1982, 2495) sei es dafür auch irrelevant, ob der Treuhänder Gesellschafter sei oder nicht.

Diese Entscheidung hat zu einer regelrechten Klagerücknahme- und Anerkenntniswelle in gleichartigen Verfahren geführt. Glücklich waren die Anleger, die noch ein aufrechterhaltenes Vergleichsangebot eingehen konnten, dass die Sanierung sichert und eine Umschuldung auf heutigem Zinsniveau ermöglicht.

Ob diese Entscheidung aber der Schutzfunktion des Rechtsberatungsgesetzes gerecht wird, ist höchst fragwürdig. Wertungsgesichtspunkte zu Gunsten der Anleger werden weder in oben genannter Entscheidung ausgeführt, noch sind sie aus dem Nichtannahmebeschluss des 11. Senates vom 21.12.2004 (Az. XI ZR 313/03) bzw. aus dessen informellen Hinweisen ersichtlich.

Die Unterscheidung, ob ein Objekt oder eine Beteiligung finanziert wurde, ist für die Schützwürdigkeit eines Verbrauchers irrelevant. In beiden Fällen wird er von einem Treuhänder vertreten, der keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt. Die rechtlichen Folgen, nämlich die Haftung für eine Investition größeren Ausmaßes, trifft den Verbraucher in beiden Situationen in gleichem Maße. Dabei ist es gleichgültig, ob zuerst die Gesellschafterstellung erlangt wurde und dann die anteilsmäßige Haftung für ein Darlehen erfolgte oder ob zur Erlangung der Gesellschafterstellung das Darlehen aufgenommen werden musste, aus dem nunmehr die Haftung droht. Der Abstand und damit auch die Schutzwürdigkeit desjenigen, der selbst keinen Darlehensvertrag unterschreibt, ist im Ergebnis noch viel größer.

Auch spricht einiges dafür, dass eine Personengesellschaft schutzwürdiger ist, wenn sie durch einen unbeteiligten Dritten vertreten wird, als wenn ein geschäftsführender Gesellschafter die Rechtsgeschäfte vornimmt. Zunächst würde bei einer Investition solchen Ausmaßes, wie sie hier durchgeführt wurde, nur ein besonders geschäftserfahrener und rechtlich beschlagener Gesellschafter mit der Geschäftsführung betraut werden. Dieser müsste seine Sach- und Fachkenntnis gegenüber den übrigen Gesellschaftern nachweisen, bevor er zum Geschäftsführer bestellt würde. Zum Anderen ist die Auslagerung der Geschäftsführung bei einer Personengesellschaft, bei der jeder Gesellschafter persönlich haftet, von besonderer Bedeutung da nun jemand Entscheidungen trifft, der keine persönlichen Haftung trägt. Insbesondere diese Nichthaftung des geschäftsführenden Nichtgesellschafters spricht also dafür, dass hier ein besonderes Schutzinteresse besteht.

Die Tatsache, dass sich der „Bankensenat“ mit solchen Wertungsgesichtspunkten nicht aufhielt, verwundert Prozessvertreter nicht mehr; ist dem 11. Senat und seinem Vorsitzenden doch immer wieder eine bankenfreundliche Rechtsfindung nachgesagt worden.

Aber was ist dem geplagten Anleger nun zu raten, der sich den immer unerfreulicheren Schreiben seiner Immobilienverwaltung ausgesetzt sieht?

  • Wenn die Nachschüsse der Fondsverwaltung mehrere Tausend Euro betragen, sollte sich der Anleger rechtlich beraten lassen. Welche Anlageform vorliegt und ob eine Geltendmachung von Ansprüchen Erfolg versprechend ist, kann nur bei Vorlage aller Unterlagen rechtsverbindlich festgestellt werden. Hier kann es sinnvoll sein, wenn sich Anleger zusammenschließen und dadurch Kosten teilen. Auch Verhandlungen mit den Banken können von Erfolg sein, wenn eine Sanierung betrieben werden soll.

  • Der Rechtschutzversicherte sollte erst vor Gericht gehen, wenn der Rechtschutzversicherer die Deckungszusage erteilt hat und nicht mit dem (häufigen) Hinweis auf die „Vorvertraglichkeit“ (Versicherungsschutz bestand bei Eintritt in den Fonds noch nicht) Versicherungsschutz verweigern kann.

  • Der Weg über eine Privatinsolvenz, wenn die Nachforderungen derart erdrückend auf dem Anleger lasten, ist doch wesentlich aufwendiger und steiniger (6-jährige Wohlverhaltensphase) als mancherorts zu lesen ist und kann deswegen als Mittel zur Entledigung von lästigen Fonds-Nachforderungen nur im Einzelfall sinnvoll sein. Gleiches gilt für die Übertragung von risikobehafteten Fondsanteilen auf mittellose Personen oder eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Hier ist in jedem Fall auf die fünfjährige Nachhaftung hinzuweisen, die den Altgesellschafter auch nach Abtretung einholen kann.

Die Vorgehensweise ist damit für jede Situation individuell zu beurteilen und bedarf in der Regel die Kenntnis der neusten höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung.