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Fiktive Einkünfte – auch Unterhaltspflichtige haben Rechte

In einem Leitsatzurteil vom 3. Dezember 2008 hat der BGH (XII ZR 182/06) neue Kriterien festgelegt, die bei der Anrechnung fiktiver Einkünfte zu berücksichtigen sind.

1. Fiktive Einkünfte können nur zugerechnet werden, wenn der Unterhaltspflichtige sich nicht ausreichend bemüht hat, eine angemessene Arbeit zu finden und eine reale Beschäftigungschance bestanden hat.
2. Zwar besteht gegenüber minderjährigen Kindern eine gesteigerte Unterhaltsverpflichtung, jedoch können fiktive Einkünfte aus einer Nebentätigkeit nur angerechnet werden, wenn es dem Unterhaltsschuldner zumutbar ist, eine Nebentätigkeit aufzunehmen.

Der Fall:

Der Beklagte ist der Vater des im April 1990 geborenen Klägers. Eine weitere Unterhaltsverpflichtung besteht gegenüber einem im Mai 1992 geborenen Kindes.

Das monatliche Nettoeinkommen des in Vollzeit beschäftigten Beklagten beträgt 1.157 €. An seinen Sohn, den Kläger, zahlt er monatlichen Unterhalt von 147,00 €. Dieser forderte weitere € 115 EUR monatlich und ab Juli 2005 weitere 122 EUR monatlich, bis zur Höhe von 100 % des Regelbetrags der 3. Altersstufe gemäß § 2 der früheren Regelbetrag-Verordnung.

Argumentation des BGH

Unterhaltspflichtig ist, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen Unterhalt gewähren kann, ohne seinen eigenen angemessenen Unterhalt zu gefährden.

Eltern, die in der Lage sind, Unterhalt für ihre minderjährigen unverheirateten Kindern zu leisten, sind grundsätzlich dazu verpflichtet, alle verfügbaren Mittel einzusetzen (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht).

Fehlt es an den finanziellen Möglichkeiten, besteht die Verpflichtung der Eltern, ihre Arbeitskraft nach Möglichkeit einzusetzen und sich um eine (weitere) zumutbare Erwerbstätigkeit zu bemühen. Andernfalls können fiktive Einkünfte angesetzt werden.

1. Zumutbarkeit der Anrechnung fiktiver Einkünfte

Die Anrechnung fiktiver Einkünfte darf für den Unterhaltspflichtigen nicht unzumutbar sein. Ob es zumutbar ist, jemandem die Verpflichtung zu einer Nebentätigkeit aufzubürden, hängt von dem Umfang der bereits ausgeübten Vollzeittätigkeit ab.

Soweit die wöchentliche Arbeitszeit des Unterhaltspflichtigen 40 Wochenstunden unterschreitet, kann grundsätzlich von ihm verlangt werden, eine Nebentätigkeit auszuüben. Er muss sich an der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von Erwerbstätigen von 40 Stunden messen lassen.

Außerdem sind die Grenzen des Arbeitszeitgesetzes zu beachten. Die werktägliche Arbeitszeit eines Arbeitnehmers darf acht Stunden nicht überschreiten.

Ausnahmen kommen nur in engen Grenzen in Betracht. Die wöchentliche Arbeitszeit darf nicht über 48 Stunden liegen. Arbeitszeiten bei verschiedenen Arbeitgebern sind zusammenzurechnen.

2. Lebens- und Arbeitssituation ist zu beachten

Die individuelle Lebens- und Arbeitssituation des Unterhaltspflichtigen muss im Rahmen der Zumutbarkeitsabwägung ebenfalls berücksichtigt werden. Im konkreten Fall war der Beklagte Vater von zwei Kindern. Bei der Beurteilung der Frage, ob dem Unterhaltspflichtigen eine weitere Nebentätigkeit zumutbar ist, muss beachtet werden, dass ein Unterhaltspflichtiger gegenüber seinen Kindern nicht nur das Recht zum Umgang hat, sondern auch eine entsprechende Pflicht (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 845, 847 ff. und Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 225/06 - FamRZ 2008, 1334 f.).

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte allein lebt und auch seinen Haushalt allein führen muss.

Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer weiteren Nebentätigkeit ist zu berücksichtigen, ob

• dem Unterhaltspflichtigen neben seiner vollschichtigen Erwerbstätigkeit,
• eventuellen Überstunden,
• der Kontaktpflege mit seinen Kindern und
• der Belastung durch die Haushaltsführung

überhaupt genügend Zeit für eine Nebentätigkeit an Samstagen verbleibt.

3. Reale Beschäftigungschance

Fiktive Einkünfte können nur angerechnet werden, wenn der Unterhaltspflichtige auch eine reale Beschäftigungschance hätte. Es kann demnach kein pauschale Anrechnung erfolgen, wenn das Gericht zu der Ansicht gelangt, der Unterhaltspflichtige hätte sich nicht ausreichend um Arbeit bemüht. Er muss eine reelle Chance gehabt haben, überhaupt Arbeit zu finden.

Die Gerichte haben daher zu prüfen, ob es Nebentätigkeiten entsprechender Art für den Unterhaltspflichtigen überhaupt gibt und der Aufnahme einer solchen Tätigkeit keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen, für die der Unterhaltspflichtige darlegungs- und beweispflichtig ist (Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 278/95 - FamRZ 1998, 357, 359; BVerfGE 68, 256, 270 = FamRZ 1985, 143, 146).

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass folgende Punkte zu prüfen sind, bevor fiktive Einkünfte angerechnet werden können:

• Von welchem Umfang ist die wöchentliche Arbeitszeit der bereits ausgeübten Vollzeitbeschäftigung.
• Kann der Umgang mit den Kindern – welcher in der Regel am Wochenende ausgeübt wird – weiterhin wahrgenommen werden.
• Werden bei Ausübung einer Nebentätigkeit die Grenzen des Arbeitszeitgesetzes eingehalten.
• Ist der Unterhaltspflichtige in der Lage, neben dem Hauptberuf und unter Berücksichtigung seiner Lebenssituation, noch eine Nebentätigkeit aufzunehmen.
• Hat sich der Unterhaltspflichtige, dem eine Nebentätigkeit zugemutet werden kann, hinreichend um eine Stelle bemüht bzw. hatte er eine reelle Chance, eine Nebentätigkeit zu finden.

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