Faires Verfahren ?

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Markus Scheffler zeigt auf - NVwZ 2007.760-, wie es um das Verfahren bei Besetzung von Stellen bestellt ist:

  • Seitdem werden zwar vor einer Stellenbesetzung regelmäßig Absageschreiben versandt, allerdings - wenn überhaupt - nur mit spartanischer Begründung. Floskeln und Leerformeln herrschen vor
  • Regelmäßig sei zu beanstanden, so der VGH Kassel im Jahre 2002, dass Personalentscheidungen nicht in überprüfbarer Weise begründet würden

Ausgangspunkt ist der Bewerberverfahrensanspruch:

  • Ein Anordnungsanspruch ist gegeben, wenn der Antragsteller durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung zu Gunsten eines anderen in seinem aus Art. 33 II GG und Art. 91 II SächsVerf. gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden ist
  • Wird dem unterlegenen Bewerber keine schriftliche Begründung für seine Ablehnung mitgeteilt, kann darin eine Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs gesehen werden14. Die rechtliche Legitimation der Personalentscheidung ist mit einem korrekten Verfahren und einer nachvollziehbaren Begründung untrennbar verbunden.

Die Ablehnung ist ein Verwaltungsakt, der gem. § 39 VwVfG begründet werden muss:

  • Zum Umfang der Begründung bestimmt § 39 I 2 und 3 VwVfG, dass die für die Entscheidung der Behörde wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen sind und die Ermessenserwägungen dargelegt werden sollen. Wegen ihrer Rechtsschutz- und Akzeptanzfunktion darf sich die Begründung nicht in formelhaften, allgemeinen oder nichts sagenden Darlegungen erschöpfen. Ebenso wenig genügt die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlauts oder des Sachverhalts
  • Da nach § 39 I 1 VwVfG ein schriftlicher Verwaltungsakt schriftlich zu begründen ist, reichte es auch nicht aus, dem unterlegenen Bewerber ein Personalgespräch oder die Möglichkeit der Akteneinsicht anzubieten
  • Da Personalentscheidungen im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn stehen21 und gerichtlich nur beschränkt überprüfbar sind, dürften hier erhöhte Anforderungen zu stellen sein. Gerade wenn der Verwaltung ein Spielraum gewährt wird, sind Selbst- und Fremdkontrolle auf Einhaltung der Ermessensgrenzen von besonderer Bedeutung. Dem entspricht der weithin anerkannte Satz, dass Ermessenserwägungen umso sorgfältiger und eingehender darzustellen sind, je weiter das der Verwaltung gewährte Ermessen und je eingeschränkter die gerichtliche Kontrolldichte im Einzelfall ist
  • Der behördeninterne Besetzungsvermerk bietet keinen Ersatz. Da Personalentscheidungen ein starkes voluntatives Element innewohnt, führt dies nicht selten zu sprachlichen Überhöhungen, um die angestrebte Evidenz der Entscheidung zu unterstreichen. Demgegenüber werden die unterlegenen Bewerber zumeist nur in negativer Abgrenzung in den Blick genommen. Ein Abwägen aller maßgeblichen Gesichtspunkte findet häufig nicht oder allenfalls summarisch statt. Gerade dies macht eine begründete Ablehnungsentscheidung unverzichtbar. Ihr kommt auch eine andere Bedeutung als dem Besetzungsvermerk zu

Fraglich ist allerdings,ob der Mangel an Begründung den Verwaltungsakt fehlerhaft und damit aufhebbar macht oder ob die §§ 45,36 VwVfG entgegenstehen ?

  • Gerade auf Grund ihrer Eigenschaft als nachträgliche Verfahrenspflicht bestehe die Gefahr, dass die Begründungspflicht durch Beruhens- und Ergebnisrichtigkeitsprüfung ihre Bedeutung verliere. Von der Sanktionslosigkeit drohe das Signal auszugehen, dass diese elementare Verfahrensvorschrift ohne Gefahr missachtet werden könne

Scheffler ist der Ansicht, § 46 VwVfG sein nicht anwendbar:

  • Unbeschadet seiner einfachrechtlichen Herleitung aus § 39 I VwVfG, ergibt sich das Begründungserfordernis ablehnender Auswahlentscheidungen unmittelbar aus der Verfassung; Daraus folgt der Anspruch auf Bekanntgabe der einer bestimmten Personalentscheidung zu Grunde liegenden konkreten Sacherwägungen43. Dieser Anspruch lässt sich gleichfalls aus Art. 33 II i.V. mit Art. 19 IV GG herleiten
  • Auslegung, ist § 46 VwVfG nicht anwendbar

Scheffler kommt zu der Auffassung, der Bewerber sei gut beraten, Akteneinsicht zu nehmen,um die Chancen einer Klage einschätzen zu können.

Es gibt eine nach wie vor seltsame Diskrepanz zwischen der Forderung nach effektivem Rechtsschutz gem. Art. 19 Abs. 4 GG und der teilweise von Gerichten gebilligten Praxis im Bewerberverfahren. Ohne klare rechtliche Begrenzungen wird sicher auch künftig kaum bemäntelt nach Gutsherrenart entschieden werden.

Es wird höchste Zeit, dass das Gebot des fairen Verfahren in beamtenrechtliche Streitigkeiten umfassend Einzug hält.