Einzug vor Fertigstellung des Bauwerks

Der Generalunternehmer hatte die Fertigstellung eines Sanierungsvorhabens zu einem konkreten Datum angekündigt, wurde aber mit den Arbeiten nicht fertig. Der Bauherr zog in die Wohnräume ein, worauf der Generalunternehmer mitteilte, dass dies eine Abnahme seines Werkes gleichkomme.

Ein Einzug ist dann keine Abnahme, wenn der Auftraggeber behauptet, er habe sich wegen der verspäteten Fertigstellung seines Hauses in einer Zwangslage befunden und trotz schwerwiegender Mängel unter Protest einziehen müssen. Dazu hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 27. Mai 1974 ausgeführt:

"Der Umstand, daß ein Werk in Gebrauch genommen ist, wird zwar vielfach als Abnahme gewertet werden können (BGH Urteile vom 8. Oktober 1962 - VII ZR 29/61 - und vom 20. April 1967 - VII ZR 10/65 -). Im Einzelfall kann es aber auch anders sein. Hier hat die Beklagte behauptet, daß sie sich wegen der verspäteten Fertigstellung des Hauses in einer Zwangslage befunden habe und trotz schwerwiegender Mängel unter Protest habe einziehen müssen. Danach könnte eine Abnahme hier möglicherweise zu verneinen sein (vgl. auch Ingenstau/Korbion, VOB, 6. Aufl., § 12 Rdn. 3).

Ob eine Weigerung der Beklagten, das Werk abzunehmen, berechtigt war, hängt von Schwere und Ausmaß der Mängel ab, was das Berufungsgericht ebenfalls noch klären muß. Sollte das Werk weder abgenommen noch die Abnahme grundlos verweigert sein, so bleibt es bei der Vorleistungspflicht der Klägerin."

Dem Auftraggeber ist anzuraten, in einem Schreiben an den Werkauftragnehmer klarzustellen, daß er aufgrund längerfristig abgestimmter Fertigstellungstermine trotz erheblicher ausstehender Restarbeiten unter Protest einziehen mußte, um die ihm drohenden Schäden zu mindern.