Durchsetzung der Maklerprovision bei "Schwarzkauf"

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Wenn versucht wird, den Makler trotz erbrachter Leistung, zu umgehen

Nicht selten kommt es vor, dass Verkäufer und Käufer gemeinsame Sache machen, Maklerleistungen "abgreifen" und den Kaufvertrag eigenmächtig hinter dem Rücken des Maklers schließen.

In solchen Fällen steht der Makler vor dem Problem, dem Gericht – diese Fälle lösen sich in der Regel nicht außergerichtlich – nachweisen zu müssen, eine Provision verdient zu haben. Dieser Ratgeber soll einen ersten Überblick darüber geben, wann die Provision verdient ist, wie der Makler sichere Kenntnis von einem solchen Schwarzkauf erlangen und seinen Provisionsanspruch beziffern kann.

Johannes Kromer
seit 2013 bei
123recht.net
Rechtsanwalt
Tannenweg 17
72654 Neckartenzlingen
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Provision verdient

Zunächst soll dieser Ratgeber einen kurzen Überblick darüber verschaffen, wann ein Provisionsanspruch des Maklers besteht. Nach § 652 Absatz 1 BGB ist die Leistung des Maklers der "Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags" (Nachweismakler) die "Vermittlung eines Vertrags" (Vermittlungsmakler).

Zu unterscheiden ist zunächst danach, ob ein Provisionsanspruch gegen den Verkäufer oder den Käufer besteht.

Provisionsanspruch gegen den Käufer

Gegen den Käufer besteht ein Provisionsanspruch, wenn mit diesem ein Maklervertrag geschlossen wurde und aufgrund der Maklerleistung der Hauptvertrag (hier: der "Schwarzkauf") zustande kam.

Regelmäßig kommen Maklerverträge heutzutage über einschlägige Internetplattformen zustande (bitte beachten Sie insoweit auch meine Ratgeber über ggf. bestehende Widerrufsmöglichkeiten des Kunden: Kostenfreier Widerruf von Immobilienmaklerverträgen – sogar nachträglich?).

Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 3.5.2012 kann bei einer Annonce auf immobilienscout24 (entsprechendes gilt auch für die anderen Plattformen wie immonet, immowelt, etc.) ein Maklervertrag mit dem Interessenten bereits mit der Kontaktanfrage des Interessenten zustande kommen, wenn im Inserat bereits ausdrücklich und unmissverständlich auf die Provisionspflicht des Käufers hingewiesen wird (BGH, Urteil vom 3.5.2012, Az. III ZR 62/11). Ebenso kommt ein Maklervertrag regelmäßig dadurch zustande, dass sich ein Inserent per Telefon auf eine (Zeitungs-)Anzeige meldet.

Der Hauptvertrag kam aufgrund der Maklerleistung zustande, wenn der Makler einen wesentlichen, mitursächlichen Beitrag geleistet hat. Regelmäßig lassen Gerichte hierfür bereits das Übersenden von Objektinformationen (Exposé) und die gemeinsame Durchführung einer Besichtigung ausreichen. Im Einzelfall kann auch bereits das Nennen der Objektadresse oder des Verkäufers ausreichend sein (vgl. BGH, Urteil vom 26. 9. 1979, Az. IV ZR 92/78, zuletzt OLG München, Urteil vom 17.04.2013 - 3 U 5060/12).

Provisionsanspruch gegen den Verkäufer

Gegen den Verkäufer besteht ein Provisionsanspruch, wenn mit diesem ein Maklervertrag geschlossen wurde, in dem für den Makler eine Provision versprochen wird. Regelmäßig bereiten diese Fälle keine Probleme, da sie – zumindest in großen Teilen Deutschland – selten sind und zum anderen regelmäßig ein qualifizierter Alleinauftrag vorliegt. Durch den qualifizierten Alleinauftrag wird dem Verkäufer ein Verkauf ohne Makler untersagt, anderenfalls fällt die vereinbarte Provision dennoch an.

Ansonsten gilt das soeben zur Käuferprovision ausgeführte entsprechend.

Kenntnis von Schwarzkauf

Steht fest, dass ein Provisionsanspruch bestehen könnte, hat der Makler zunächst Kenntnis von dem Schwarzkauf zu erlangen.

Naheliegende Recherchemöglichkeit ist die Einsicht in das Grundbuch. Nach § 12 der Grundbuchordnung (GBO) ist die Einsicht in das Grundbuch jedem gestattet, der ein berechtigtes Interesse darlegt. Die Verfolgung eines Provisionsanspruches ist ein solches berechtigtes Interesse. Idealerweise kann dem Grundbuchamt eine Kopie des Maklervertrages vorgelegt werden.

Alternativ steht auch bei vielen Maklern das turnusmäßige "Abklappern" der ehemaligen Objekte an. Die Namen auf dem Klingelschild/Briefkasten werden sodann mit der (damaligen) Interessentendatenbank verglichen.

Kenntnis von Kaufpreishöhe

Um den Provisionsanspruch berechnen zu können, benötigt der Makler meistens Kenntnis von der Kaufpreishöhe.

(1) Vom Grundbuchamt dürfte in der Regel hier keine Hilfe zu erwarten sein. Im Grundbuch selbst finden sich keine Ausführungen über den Kaufpreis. Zwar gehört der notarielle Kaufvertrag zu den sogenannten Grundakten, in die ebenfalls jeder Einsicht nehmen kann, der ein berechtigtes Interesse darlegt (§ 46 Grundbuchverfügung - GBV). Allerdings gelten hier – so zumindest die vorherrschende Meinung - strenge Anforderungen: da diese Einsicht die Kaufvertragsparteien in ihrem informationellen Selbstbestimmungsrecht betrifft, sei eine "besonders sorgfältige und strenge Prüfung vonnöten" (OLG Dresden, Beschluss vom 3.12.2009, Az. 3 W 1228/09, dem folgend: OLG Stuttgart, Beschluss vom 28. 9. 2010, Az. 8 W 412/10). Man wird diese Beschlüsse so zu verstehen haben, dass ein schriftlicher Maklervertrag oder eine sonstige Vereinbarung vorgelegt werden müssen.

Selbst wenn dies vorgelegt werden kann, erscheint es noch immer wahrscheinlich, dass das Grundbuchamt den Makler darauf verweist, bei Verkäufer und/oder Käufer nachzufragen.

(2) Damit bleibt der wohl sichere und einfachere Weg, die Nachfrage bei Verkäufer und Käufer. Aus dem geschlossenen Maklervertrag lässt sich ein entsprechender Auskunftsanspruch des Maklers ableiten. Zumeist wird sich zumindest der Käufer aber zunächst stur stellen und die Auskunft verweigern.

Stellt der Makler sodann die "unverhandelte" Kaufpreissumme aus dem Angebot in Rechnung und erhebt ggf. sogar Klage, so kann er auf einem Teil der Gerichtskosten sitzen bleiben: macht der Makler eine zu hohe Provision geltend (z.B. da der Kaufpreis von den Parteien noch unten verhandelt wurde), wird der Makler den Prozess zumindest teilweise verlieren.

Daher bietet sich – nachdem Verkäufer und Käufer die Auskunft verweigern – eine sogenannte Stufenklage an. Hierdurch kann der Makler in einer Klage zunächst die Auskunft über die Kaufpreishöhe einklagen (Stufe 1) und sodann die sich hieraus errechnende Provision (Stufe 2).

Fazit

Kenntnis von einem Schwarzkauf lässt sich relativ schnell erlangen. Regelmäßig steht dem Makler in einem solchen Fall ein Provisionsanspruch zu. Zur Berechnung der Provisionshöhe hat der Makler einen – einklagbaren – Anspruch auf Auskunft gegen Verkäufer und Käufer. Die Stufenklage gibt dem Makler die Möglichkeit mit nur einer Klage Auskunft über den Kaufpreis und Zahlung der Provision zu verlangen.

Gerne stehe ich Ihnen für weitere Informationen zur Verfügung. Ich setze mich bundesweit für Ihre Interessen ein.

Rechtsanwalt Kromer
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