"Double opt-in" unzulässige Email-Werbung?
Mehr zum Thema: Internetrecht, Computerrecht, double opt-in, Werbung, Email, Bestätigungsmail, SpamOLG München erklärt Bestätigungsmail als Spam!
Das Oberlandesgericht (OLG) München hat mit Urteil vom 27. September 2012 (Az: 29 U 1682/12) entschieden, dass die Bestätigungsmail im Rahmen eines sogenannten „double opt-in“ unerlaubte Email-Werbung sein kann. Naturgemäß hat dieses Urteil für viel Aufregung gesorgt. Denn wie soll ein Unternehmen sich eine elektronische Einwilligung in die Versendung von
Werbe-Emails anders verschaffen, als durch ein „double opt-in“ Verfahren?
Die Antwort ist einfach: Gar nicht! Das „double opt-in“ Verfahren ist die einzige Möglichkeit, auf elektronischem Weg an eine wirksame Einwilligung zu kommen. Und das Urteil des OLG München sollte keinesfalls so interpretiert werden, als dass es das Verfahren als solches für unzulässig erklärt.
In dem dem Urteil zugrundeliegenden Fall konnte das werbende Unternehmen nicht nachweisen, dass der Empfänger sich für den Newsletter-Versand angemeldet hatte. Da der Werbende jedoch für das Bestehen einer Einwilligung die Darlegungs- und Beweislast trägt, musste das Gericht hier davon ausgehen, dass keine wirksame Einwilligung vorlag.
„Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das
deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraus, sie auszudrucken.“, so das OLG.
Aus diesem Grund war bereits die Bestätigungsmail als unerwünschte Spam einzuordnen.
Daraus ist jedoch nicht zu schließen, dass das „double opt-in“ Verfahren grundsätzlich unzulässig ist. So hat schon der Bundesgerichtshof (BGH) in einem Urteil vom 10. Februar 2011 (Az: I ZR 164/09) entschieden, dass das Verfahren grundsätzlich geeignet ist, eine wirksame Einwilligung in den Versand von Email zu generieren.
Es heißt dort, „Geht ein Teilnahmeantrag elektronisch ein, so kann dessen Absender durch eine E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten werden. Nach Eingang der erbetenen Bestätigung kann angenommen werden, dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Hat der Verbraucher durch Setzen eines Häkchens in dem Teilnahmeformular bestätigt, dass er mit der Übersendung von Werbung einverstanden ist, ist grundsätzlich hinreichend dokumentiert, dass er in E-Mail-Werbung an diese E-Mail-Adresse ausdrücklich eingewilligt hat.“
Entscheidend ist also die vollständige Dokumentation des Anmeldeverfahrens. Nicht ausreichend ist die schlichte Behauptung, es werde immer ein „double opt-in“ Verfahren durchgeführt, also wird es auch in diesem konkreten Fall so gewesen sein. Vielmehr muss für jeden einzelnen Empfänger klar und eindeutig dokumentiert sein, wann und wie er sich angemeldet hat (erste
Anmeldung), wann er die Bestätigungsmail erhalten hat und wann und wie er die Anmeldung bestätigt hat (zweite Anmeldung).
Hält sich der Werbende an diese Regeln, so kann (und muss) das „double opt-in“ Verfahren weiterhin durchgeführt werden.
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in einem Artikel bei shopanbieter.de erklärt ein RA jedoch - für mich sogar nachvollziehbar - dass IP-Adresse und Anmeldedatum rechtlich noch gesehen noch nie als Einwilligungsnachweis genügte. Wie sehen Sie das?
http://www.shopanbieter.de/news/archives/6658-double-opt-in-vor-dem-aus-nachgefragt-bei-rain-heukrodt-bauer.html
Die Gerichte scheinen jedoch in der Protokollierung der IP-Adresse einen ausreichenden Nachweis der Einwilligung zu sehen. Das OLG Hamburg führte in einem Urteil aus 2006 dazu aus: „Sie hat insbesondere nicht vorgetragen, wann, wie und gegebenenfalls unter welcher IP-Adresse der Rechtsanwalt S. oder eine dritte Person für diesen die Übersendung von Newslettern bestellt hat. Soweit sich die Antragsgegnerin darauf beruft, dass dieses nicht vorgetragen werden könne, da die IP-Adressen nach einer gewissen Zeit gelöscht würden, ist dieses schon deshalb unerheblich, weil sie nichts dazu vorträgt, ob und wann vorliegend diese Zeit bereits verstrichen ist. Darüber hinaus muss sie - wie der vorliegende Fall zeigt - Vorkehrungen treffen, die sie in die Lage versetzen, jederzeit das Vorliegen einer Bestellung/Einwilligung darlegen und gegebenenfalls beweisen zu können. Wenn sie dieses versäumt, ist es ihr verwehrt, sich auf entsprechende Erleichterungen bei der Darlegungs- und Beweislast zu berufen."
Ich meine, dass der Werbende mit einer entsprechenden Protokollierung seiner Darlegungs- und Beweislast insoweit genüge getan haben müsste, als dass der Betroffene dann verpflichtet wäre, durch seine Zustimmung zur Aufklärung beizutragen. Mit seinem Einverständnis darf der Access-Provider selbstverständlich Auskunft über seine IP-Adresse erteilen. Und ich meine, dass dem Betroffenen dies zuzumuten wäre, da andernfalls dem Werbenden ein Nachweis niemals möglich wäre.
Gleichwohl stimme ich der Kollegin zu, dass ein gewisses rechtliches Restrisiko verbleibt; dies jedoch nicht erst seit der Entscheidung des OLG München.
