Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers

Mehr zum Thema:

Handelsrecht Rubrik, Immobilienmakler, Provisionsanspruch

4 von 5 Sterne
Bewerten mit: 5 Sterne 4 Sterne 3 Sterne 2 Sterne 1 Stern
1

1) Identität

In den vorangegangenen Artikeln hatte ich darauf hingewiesen, dass es zur Entstehung des Provisionsanspruches des Maklers neben einem Maklervertrag einer Nachweis- und/oder Vermittlungstätigkeit des Maklers bedarf.

Hinzukommen muss, dass durch die Nachweis- und Vermittlungstätigkeit des Maklers ein Hauptvertrag zustande gekommen ist. Daher sind bloße Vorverträge, Vorkaufs- und Optionsrechte, Vertragsangebote oder -anwartschaften nicht provisionspflichtig. Anders liegt es, wenn im Kaufvertrag eine Maklerklausel zu Lasten des Käufers vereinbart wird.

Ralf Mydlak
seit 2007 bei
123recht.net
Rechtsanwalt
Friedrichsruher Straße 25
14193 Berlin-Charlottenburg
Tel: 030-3132044
Tel: 030-3132045
Web: www.ruge-mydlak.de
E-Mail:
Arbeitsrecht, Familienrecht, Maklerrecht, Miet und Pachtrecht, Vertragsrecht

Der Makler schuldet nicht die Herbeiführung irgendeines Vertrages, sondern eines bestimmten Vertrages. Weicht daher der nach dem Maklervertrag gewollte von dem später tatsächlich abgeschlossenen Vertrag ab, führt dies zum Provisionsverlust. Der Hauptvertrag muss mit dem nachgewiesenen bzw. vermittelten Vertragspartner zustande gekommen sein und auch dem vereinbarten Vertragstyp entsprechen. Es muss also wirtschaftliche oder persönliche Identität zwischen dem gewollten und dem abgeschlossenen Vertrag bestehen.

  1. Wirtschaftliche Identität

    Weicht der tatsächlich abgeschlossene Hauptvertrag von dem nach dem Maklervertrag gewollten Vertrag ab, ist dies unschädlich, wenn der beabsichtigte und tatsächliche Hauptvertrag wirtschaftlich gleichwertig sind. An der wirtschaftlichen Identität fehlt es, wenn statt eines Kaufvertrages ein Tauschvertrag oder ein Mietvertrag abgeschlossen wurde. Gleiches gilt, wenn statt des Hauptmietvertrages ein Untermietvertrag abgeschlossen wurde.

    Die wirtschaftliche Identität bleibt allerdings erhalten beim Ankauf sämtlicher Anteile einer Grundbesitz GmbH statt des Grundstücks.53 An der wirtschaftlichen Identität fehlt es auch, bei einer Abweichung beim Vertragsobjekt, etwa weil statt des ganzen Ladenlokals nur das hälftige Lokal angemietet wurde.

    Auch Abweichungen im Preis können die wirtschaftliche Identität entfallen lassen, etwa weil die Kaltmiete des Hauptvertrages die im Maklervertrag vorausgesetzte Kaltmiete um 33% übersteigt. Verhandlungserfolge führen jedoch nicht zum Wegfall des Provisionsanspruchs.Ist daher der Kaufpreis für den Maklerkunden sogar noch günstiger als ursprünglich vorgesehen, bleibt die wirtschaftliche Identität erhalten.

  2. Persönliche Identität

    Wird der Hauptvertrag anstelle des Auftraggebers von einem Dritten abgeschlossen, fehlt die persönliche Identität. Die Rechtsprechung bejaht ausnahmsweise einen Provisionsanspruch des Maklers, wenn zwischen dem Maklerkunden und dem Dritten besonders enge Beziehungen bestehen und der Maklerkunde mit dem abgeschlossen Vertrag wirtschaftlich den gleichen Erfolgt erzielt. Die persönliche Identität ist gegeben, wenn statt des Maklerkunden dessen Ehepartner oder Lebenspartner den Hauptvertrag schließt oder nur ein Ehegatte (Lebenspartner) der Auftraggeber ist, der Vertrag aber mit beiden zustande kommt. Gleiches gilt grundsätzlich auch bei Geschwistern und Kindern des Auftraggebers. Die instanzgerichtliche Rechtsprechung lässt oftmals bereits die enge verwandtschaftliche Bindung ausreichen. So ist die persönliche Identität auch bejaht worden beim Erwerb durch Eltern oder Schwiegereltern. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt es aber neben der engen Bindung auch darauf an, dass der Auftraggeber mit dem Vertragsabschluss den ursprünglich beabsichtigten wirtschaftlichen Erfolg erzielt. Entscheidend ist daher, dass bei besonders engen persönlichen Bindungen der Vertragsabschluss durch den Dritten dem Maklerkunden ähnlich zu Gute kommt wie ein eigener Vertragsabschluss.

    In gleicher Weise wie besonders enge persönliche Bindungen lassen wirtschaftlich oder rechtlich enge Verbindungen den Provisionsanspruch entstehen. So ist es für das Entstehen des Provisionsanspruchs unschädlich, wenn Auftraggeber der Geschäftsführer und Hauptgesellschafter einer GmbH ist, die den Hauptvertrag abschließt.67 Gleiches gilt, bei einer GmbH, die mit der auftraggebenden GmbH hinsichtlich Geschäftsführer und Gesellschafter identisch ist. Im Grundsatz gilt dies auch im Verhältnis zwischen einer BGB-Gesellschaft und ihren Gesellschaftern69 und im Verhältnis zwischen der Besitz-KG und der GmbH. Keinesfalls reicht jedoch für die enge wirtschaftliche Verbindung die bloße konzernrechtliche Verflechtung.

  3. Verflechtung

    Der Provisionsanspruch entsteht nur bei Abschluss des Hauptvertrages mit einem Dritten. Eigengeschäfte des Maklers, bei denen der Makler sich selbst dem Auftraggeber als Vertragspartner zuführt, begründen keine Provisionspflicht. Dem Abschluss eines eigenen Vertrages steht es gleich, wenn der Makler mit der Hauptvertragspartei verflochten ist. Eine „echte Verflechtung“ liegt vor, wenn Makler und Vertragspartei derart wirtschaftlich identisch sind, dass eine selbständige Entscheidungsbefugnis des Maklers oder der Partei fehlt. Gesellschaftsrechtliche Verflechtungen wirken daher in der Regel provisionsschädlich. Handelt es sich hingegen um eine unwesentliche Beteiligung, wird dies überwiegend als unschädlich angesehen. Als unwesentlich hat die Rechtsprechung eine Beteiligung von knapp 25% angesehen. Allerdings ist hier vor Pauschalierungen zu warnen: So vertritt der BGH die Auffassung, eine echte Verflechtung liege auch bei einer 25%igen Beteiligung des Maklers an der Veräußererfirma und einer engen personellen, räumlichen und funktionellen Verflechtung vor. In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, jegliche gesellschaftsrechtliche Verflechtung sei provisionsschädlich. Bei einer 40%igen Beteiligung ist die Grenze zur wesentlichen Beteiligung aber wohl eindeutig überschritten.

    Aber auch eine sogenannte unechte Verflechtung schadet. Sie liegt vor, wenn der Makler zu einer Vertragspartei in einer Beziehung steht, auf Grund derer er sich wegen eines institutionalisierten Interessenkonflikts im Streitfall bei regelmäßigem Verlauf auf die Seite dieser Vertragspartei stellen wird, insbesondere, wenn er deren wirtschaftlichen Interessen verpflichtet ist. Daher können auch enge persönliche Beziehungen provisionsschädlich sein, wobei freundschaftliche Beziehungen zwischen Makler und Vertragsgegner den Provisionsanspruch grundsätzlich nicht berühren. Der BGH lässt aber den Provisionsanspruch entfallen, wenn der beabsichtigte Hauptvertrag mit dem Ehegatten des Maklers zustande kommt. Allerdings dürfte fraglich sein, ob diese Rechtsprechung Bestand hat. Denn das Bundesverfassungsgericht hat für den Bereich der Wohnungsvermittlung klargestellt, dass unter Berücksichtigung der Art. 3 und 6 GG allein die Ehe zwischen Makler und Vertragsgegner nicht zum Provisionsausschluss führen darf.

    Gesetzlich geregelte Fälle der Verflechtung finden sich im Wohnungsvermittlungsgesetz (WoVermG). § 2 II Nr. 2 WoVermG lässt den Provisionsanspruch entfallen, wenn der Makler Eigentümer, Verwalter, Mieter oder Vermieter der zu vermietenden Wohnräume ist. Gleiches gilt, wenn der Makler am Eigentümer, Verwalter oder Vermieter der Wohnung oder dieser umgekehrt am Makler rechtlich oder wirtschaftlich beteiligt ist (§ 2 II Nr. 3 WoVermG). Hinsichtlich des Verwalters einer Wohnungseigentumsanlage ist aber zu differenzieren: führt der Verwalter die Miet- bzw. Sondereigentumsverwaltung für die betreffende Wohnung aus, ist der Provisionsanspruch ausgeschlossen. Verwaltet der Wohnungseigentumsverwalter hingegen lediglich das Gemeinschaftseigentum oder andere Sondereigentumseinheiten, bleibt der Provisionsanspruch bestehen.

2. Wirksamkeit des Vertrages

Mängel des Hauptvertrages lassen den Provisionsanspruch entfallen. Ist der Vertrag daher aufgrund eines Formmangels (§ 311b BGB) nichtig oder verstößt er gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB), entsteht kein Provisionsanspruch.

Gleiches gilt bei einer wirksamen Anfechtung des Hauptvertrages. Sofern im Maklervertrag nichts anderes vereinbart ist, kommt es allerdings nicht darauf an, ob der Hauptvertrag tatsächlich durchgeführt wird. Daher berührt die einvernehmliche Aufhebung des Hauptvertrages, die nachträgliche Unmöglichkeit, die Kündigung, der Wegfall der Geschäftsgrundlage, die Ausübung von Gewährleistungsrechten oder die Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts den Provisionsanspruch nicht.

Wird allerdings statt der eigentlich berechtigten Anfechtung ein neben dem Anfechtungsrecht bestehendes Gewährleistungsrecht ausgeübt89 oder der Vertrag einvernehmlich aufgehoben entfällt der Provisionsanspruch dennoch. Denn letztlich liegt ein Mangel des Hauptvertrages vor, der den Provisionsanspruch stets entfallen lässt.

Während die Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts den Provisionsanspruch nicht entfallen lässt, ist die Situation bei einem vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechts differenziert zu betrachten. Ob ein vertragliches Rücktrittsrecht zum Wegfall des Provisionsanspruchs führt ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. Entscheidend ist, ob das vertraglich vereinbarte Rücktrittsrecht auf Umständen beruht, die als grundsätzliche Unvollkommenheit bzw. als Mangel des Hauptvertrages anzusehen sind, oder ob lediglich eine für den Provisionsanspruch unbeachtliche Frage der späteren Vertragsdurchführung zugrunde liegt.

War den Parteien daher bekannt, dass der Käufer den Kaufpreis möglicherweise nicht aufbringen kann und haben sie deshalb ein vertragliches Rücktrittsrecht vereinbart, dass dann auch ausgeübt wurde, entfällt der Provisionsanspruch. Haben die Parteien ein voraussetzungsloses Rücktrittsrecht vereinbart, ist der Provisionsanspruch solange nicht fällig, bis feststeht, dass das Rücktrittsrecht nicht mehr ausgeübt wird bzw. nicht mehr ausgeübt werden kann.

Nicht selten kommt es vor, dass ein Vertrag durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossen wurde oder die Wirksamkeit des Vertrages von einer behördlichen Genehmigung abhängt. In diesen Fällen entsteht der Provisionsanspruch erst mit dem Eintritt der aufschiebenden Bedingung (§ 652 I 2 BGB). Streitig ist dies bei einer auflösenden Bedingung. Hier wird zum Teil vertreten, der zunächst entstandene Provisionsanspruch entfalle bei Eintritt der auflösenden Bedingung. Nach herrschender Auffassung behält der Makler aber den Provisionsanspruch.

Rechtsanwalt Ralf Mydlak
Bismarckstraße 80
10627 Berlin
Tel.: 030/313 20 44 od. 45
Fax: 030/312 60 25
Mail: info@ruge-mydlak.eu
Web: http://www.ruge-mydlak.de
Blog: http://ramydlak.blogspot.com
Diskutieren Sie diesen Artikel
Das könnte Sie auch interessieren
Maklerrecht Maklerprovision bei der Vermittlung von Wohnraum
Maklerrecht Der Maklervertrag
Maklerrecht Nachweis- und Vermittlungstätigkeit des Maklers