Baumarkt Praktiker und Ihre Werbung mit "20% Preisgarantie"

Die Bekl. betreibt Baumärkte. Sie warb am 13. 8. 2001 in der P-Zeitung mit der ganzseitigen Anzeige: „Wir waren, sind und bleiben die Günstigsten! Sollten Sie bei irgendeinem örtlichen Einzelhändler einen identischen Artikel zum gleichen Zeitpunkt noch günstiger finden, auch wenn es ein Werbe- oder Eröffnungsangebot ist, machen wir Ihnen diesen Preis und Sie erhalten darauf 10% extra.“ Ebenfalls am 13. 8. 2001 eröffnete in der Nähe der Bekl. deren Mitbewerber B einen Baumarkt, für den er mit einer Sonderzeitung mit Eröffnungsangeboten warb.

Die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. hat die Werbung der Bekl. unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der gezielten Behinderung als wettbewerbswidrig beanstandet.

Das LG hat der Klage stattgegeben. Das OLG Karlsruhe hat die Berufung zurückgewiesen.

Entgegen der Auffassung des OLG Karlsruhe steht der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht wegen eines Wettbewerbsverstoßes der Beklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer gezielten Behinderung durch Preisunterbietung in Verdrängungsabsicht (§§ 3, 4 Nr. 10 UWG; § 1 UWG a.F.) zu.

(...)

[13] 1. Im Rahmen der geltenden marktwirtschaftlich orientierten Wirtschaftsordnung steht es einem Unternehmen grundsätzlich frei, seine Preisgestaltung in eigener Verantwortung vorzunehmen und auch die Preise von Konkurrenten zu unterbieten (st. Rspr.; vgl. BGHZ 129, 203 [212] = NJW 1995, 2293 = GRUR 1995, 690 - Hitlisten-Platten; BGH, GRUR 1984, 204, 206 - Verkauf unter Einstandspreis II). Der Grundsatz der Preisunterbietungsfreiheit gilt auch beim Angebot identischer Waren (BGH, GRUR 1984, 204 [206 f.] - Verkauf unter Einstandspreis II). Auch der Verkauf unterhalb des Einstandspreises ist nicht grundsätzlich, sondern nur bei Vorliegen besonderer Umstände wettbewerbswidrig (BGH, NJW 1979, 2611 = GRUR 1979, 321 [322] - Verkauf unter Einstandspreis I; NJW-RR 1989, 356 = GRUR 1990, 371 [372] = WRP 1989, 468 - Preiskampf, m.w. Nachw.). Entsprechend liegt in dem Anbieten von Waren unter Einstandspreis durch ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht nur dann eine unbillige Behinderung kleiner oder mittlerer Wettbewerber i.S. von § 20 IV 1 GWB, wenn das Angebot nicht nur gelegentlich erfolgt und sachlich nicht gerechtfertigt ist (§ 20 IV 2 GWB). Ein Angebot unter den Einstandspreisen des Unternehmens ist in der Rechtsprechung insbesondere dann als unlauter angesehen worden, wenn es in einer Weise erfolgt, die geeignet ist, einen oder mehrere Wettbewerber vom Markt zu verdrängen und zu diesem Zweck eingesetzt wird (BGH, NJW 1979, 2611 = GRUR 1979, 321 [322] - Verkauf unter Einstandspreis I).

[14] 2. Von diesen Grundsätzen ist auch das BerGer. ausgegangen. Seiner Auffassung, die von der Kl. beanstandete Werbeanzeige der Bekl. erfülle die genannten Voraussetzungen einer unlauteren Preisunterbietung unterhalb der eigenen Einstandspreise, kann jedoch nicht gefolgt werden.

Der Sachvortrag der Parteien lässt nicht die Feststellung zu, dass das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Bekl. objektiv geeignet ist, durch Verkäufe unterhalb der Einstandspreise einen oder mehrere Wettbewerber vom Markt zu verdrängen oder den Bestand des Wettbewerbs ernstlich zu gefährden.

[15] a) Das BerGer. hat seiner Beurteilung das - von der Kl. im zweiten Rechtszug nicht mehr bestrittene - Vorbringen der Bekl. zu Grunde gelegt, ihr Angebot habe in keinem Fall dazu geführt, dass sie ihre Einstandspreise tatsächlich habe unterschreiten müssen. Es meint allerdings, bei der vorliegenden Werbung komme es nicht darauf an, welche Preise die Bekl. letztlich in Erfüllung ihres Rabattversprechens tatsächlich habe gewähren müssen. Vielmehr sei entscheidend, dass sie sich im Voraus abstrakt zur Gewährung von Rabatten in einem Umfange verpflichtet habe, bei dem sie durchaus auch Verkaufspreise unterhalb der eigenen Einstandspreise in Kauf genommen habe, beispielsweise wenn der Mitbewerber B seine Endverkaufspreise in Höhe der Einstandspreise der Bekl. festgesetzt hätte.

[16] b) Diesen Ausführungen kann nicht zugestimmt werden. Unverzichtbare Voraussetzung für die Annahme einer unlauteren Preisunterbietung ist im Handel ein Angebot unter Einstandspreis (vgl. Brandner/Bergmann, in: Großkomm. z. UWG, § 1 Rdnr. A 51). Es genügt nicht, wenn eine Werbemaßnahme lediglich die abstrakte Gefahr begründet, dass Waren unter Einstandspreis abgegeben werden. Eine derartige Preisgestaltung ist objektiv nicht geeignet, einen oder mehrere Wettbewerber vom Markt zu verdrängen.

[17] aa) Die Bekl. hat die Behauptung der Kl., der von der Bekl. beworbene Preisnachlass von 10% führe wegen der bekannt geringen Margen im Baustoffeinzelhandel zu einem Verkauf weit unter dem Einstandspreis, bestritten. Unter Hinweis auf ihren Geschäftsbericht 2000/2001 hat sie vorgetragen, ihre Handelsspanne in Prozent des Nettoumsatzes habe danach in dem relevanten Zeitraum (August 2001) bei 36,2% gelegen; ihre Mitbewerber, insbesondere der Mitbewerber B, hätten keine geringeren Spannen erzielt. Ferner hat sie dargelegt, dass sie von den 14 Artikeln, die Gegenstand der Eröffnungswerbung des Mitbewerbers B waren, im Zeitpunkt der Bewerbung drei Artikel angeboten hat. Für diese drei Artikel hat sie den von dem Mitbewerber B verlangten Preis sowie ihre eigenen Verkaufs- und Einkaufspreise angegeben. In der Berufungsinstanz hat die Bekl. unter Bezugnahme darauf geltend gemacht, mit diesem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen sei widerlegt, dass bereits die einmalige Herabsetzung des (von dem Mitbewerber verlangten) Preises zu einem Verkauf unter Einstandspreis führe; die einmalige Herabsetzung belasse ihr vielmehr eine ausreichende Gewinnspanne. Die Kl. hat auf das Vorbringen der Bekl. zu der konkreten Preisgestaltung hinsichtlich der genannten Waren und zu der von dieser angegebenen Handelsspanne nur entgegnet, selbst wenn die gezielte Behinderung der Eröffnungswerbung des Konkurrenten (noch) nicht zu einem Verkauf unter Einstandspreis führen würde, bliebe doch das Merkmal der gezielten Behinderung erhalten.

[18] bb) Nach dem danach maßgeblichen Sachverhalt kann nicht davon ausgegangen werden, dass die beanstandete Werbung der Bekl. die ernsthafte Gefahr begründet, es werde infolge der Gewährung des beworbenen Preisnachlasses in einem nicht mehr hinnehmbaren Umfang zu Verkäufen unter Einstandspreis kommen. In den von der Bekl. dargelegten Fällen der übereinstimmenden Artikel anlässlich der Eröffnungswerbung des Mitbewerbers ergab sich auch nach einer Reduzierung des von dem Mitbewerber geforderten Preises um 10% ein weit über dem jeweiligen Einkaufspreis der Bekl. liegender Preis. Angesichts der von der Bekl. vorgetragenen durchschnittlichen Handelsspanne kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass hinsichtlich des sonstigen Sortiments eine im Vergleich zu den dargelegten Beispielsfällen abweichende Beurteilung angezeigt sein könnte.

[19] cc) Selbst wenn nicht ausgeschlossen werden könnte, dass bei einem entsprechend niedrigen einzelnen Angebot eines Mitbewerbers die Bekl. mit der Gewährung des Preisnachlasses von 10% in einem Einzelfall Ware unter ihrem Einstandspreis abgeben müsste, kann daraus nicht die Wettbewerbswidrigkeit der veranstalteten Werbeaktion hergeleitet werden. Eine Werbemaßnahme, die zur Folge hat, dass (nur) gelegentlich auch ein Verkauf unter Einstandspreis stattfindet, ist wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. In Handelsbetrieben mit breitem Sortiment wie dem der Bekl. muss die Preisgestaltung nicht darauf ausgerichtet sein, mit jeder einzelnen Ware einen Stückgewinn zu erzielen; der Kaufmann darf vielmehr davon ausgehen, mit dem Absatz des gesamten Angebots ein möglichst günstiges Betriebsergebnis zu erreichen (vgl. BGHZ 129, 203 [212] = NJW 1995, 2293 = GRUR 1995, 690 - Hitlisten-Platten; BGH, GRUR 1984, 204 [206] - Verkauf unter Einstandspreis II).

[20] In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass sich das Angebot der Bekl., dem Kunden einen Abschlag von 10% auf den Preis zu gewähren, sofern er die Ware bei einem anderen örtlichen Einzelhändler günstiger findet, nur auf identische Artikel bezieht, die zum selben Zeitpunkt angeboten werden. Die Bekl. und ihre Mitbewerber bieten jedoch nicht nur identische Artikel an. So hat die Bekl. von den 14 Artikeln, die der Mitbewerber B als Eröffnungsangebote mit einer Sonderzeitung bewarb, zum Zeitpunkt ihrer Werbung nur drei angeboten. Die „Preisgarantie“ der Bekl. betrifft demnach lediglich einen Teil des Warensortiments der Mitbewerber. Das übrige Sortiment, auch soweit es sich um zwar vergleichbare, aber eben nicht identische Waren handelt, ist durch die Werbemaßnahme der Bekl. von vornherein nicht berührt.

[21] Die von der Werbeaktion der Bekl. ausgehenden Wirkungen auf den Preiswettkampf mit ihren Mitbewerbern sind ferner dadurch beschränkt, dass der beworbene Preisnachlass nicht generell gewährt, sondern als „Prämie“ nur denjenigen Kunden der Bekl. gezahlt werden soll, die bei einem Mitbewerber einen günstigeren Preis finden. Die Bekl. wirbt außerdem nicht damit, jeden Konkurrenzpreis zu unterbieten. Bietet nämlich ein Mitbewerber einen identischen Artikel zu demselben Preis an wie die Bekl., erhält der Kunde auf den Preis der Bekl. den beworbenen Abschlag nicht. Die Werbung der Bekl. zwingt deren Mitbewerber folglich nicht, ihrerseits die Preise der Bekl. für identische Artikel zu unterbieten. Die Gefahr einer ein breites Warensegment ergreifenden „Preisspirale“, die zwangsläufig zu Verkäufen unter den Einstandspreisen führen müsste, wird auch deshalb nicht begründet, weil die beanstandete „Preisgarantie“ sich nur auf identische Artikel bezieht, die Mitbewerber der Bekl. aber ein breit gefächertes Sortiment auch an bloß vergleichbaren Waren führen und insoweit mit der Bekl. im Preiswettbewerb stehen. Die niemals auszuschließende Möglichkeit, dass ein an sich erlaubtes günstiges Angebot durch ein noch niedrigeres eines Mitbewerbers unterboten wird, stellt als solche keinen Umstand dar, der die Wettbewerbswidrigkeit begründen könnte (vgl. BGH, NJW-RR 1989, 356 = GRUR 1990, 371 [372] - Preiskampf).

[22] c) Unter diesen Umständen kann die Wettbewerbswidrigkeit der Werbemaßnahme der Bekl. auch nicht daraus hergeleitet werden, dass sie nach Ansicht des BerGer. vor allem gegen einen einzelnen Mitbewerber (B), aber auch gegen mögliche dritte Konkurrenten auf dem örtlichen Markt gerichtet war. Die Preisgestaltung - auch durch Unterbieten der Preise von Mitbewerbern (vgl. BGHZ 85, 84 [95] = GRUR 1983, 120 - ADAC-Verkehrsrechtsschutz) - ist vorrangiges Mittel des Wettbewerbs. Im Rahmen des zulässigen Preiswettkampfs ist es dem Unternehmer auch erlaubt, auf Sonderangebote oder Sonderaktionen seiner Mitbewerber, zum Beispiel auf reduzierte Preise anlässlich einer Eröffnung eines neuen Ladenlokals, gleichfalls mit günstigen oder sogar günstigeren Preisen zu reagieren. Eine nach kaufmännischen Grundsätzen vertretbare Preisgestaltung, die objektiv nicht die ernsthafte Gefahr der Verdrängung von Mitbewerbern begründet, führt selbst dann nicht zur Annahme einer unlauteren (§§ 3, 4 Nr. 10 UWG) oder unbilligen Behinderung (§ 20 IV 1 und 2 GWB), wenn sie (subjektiv) in gezielter Weise gegen Mitbewerber eingesetzt wird.

[23] III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Bekl. aufzuheben. Der Senat hat gem. § 563 III ZPO in der Sache selbst zu entscheiden, weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind. Unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als der gezielten Behinderung durch unlautere Preisunterbietung ist die Werbung der Bekl. nicht angegriffen worden. Da der Kl. der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht, ist die Klage insoweit unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen.