BaFin im Handelsregisterrecht außen vor

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Gesellschaftsrecht Rubrik, Erstanmeldung, Erlaubnis, Handelsregister, Finanzdienstleister

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Erfreuliche Entscheidung des OLG München für Finanzdienstleister

1. Fall

Eine Kommanditgesellschaft in Gründung ließ ihre "Erstanmeldung" zum Handelsregister einreichen.

Die Satzung der Gesellschaft bestimmte was folgt:

Gegenstand des Unternehmens ist die Anlage- und Vermögensberatung sowie die Finanzanlage -, Darlehens-, Immobilien- und Versicherungsvermittlung, wobei erlaubnispflichtige Tätigkeiten nach dem Kreditwesengesetz nicht ausgeübt werden".

Das Registergericht beanstandete mit Zwischenverfügung vom 18.04.2012, dass weder eine schriftliche Erlaubnis des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen (BaFin), noch eine Negativbescheinigung vorgelegt worden sei, nach der der Unternehmensgegenstand nicht nach dem Kreditwesengesetz (KWG) genehmigungspflichtig sei. Allein die Erklärung der Beteiligten, dass keine Geschäfte betrieben würden, die nach dem KWG erlaubnispflichtig seien, sei nicht ausreichen.

Die Gesellschaft erhob gegen diese Verfügung Beschwerde. Hieraufhin hob nun das OLG München die Entscheidung des Amtsgerichts auf.

2. Die Gründe

Das OLG München hat eine für Finanzdienstleister erfreuliche Entscheidung getroffen. Der für die Praxis wichtige Leitsatz lautet:

Wenn bezüglich Anlage- und Vermögensberatung in der Bezeichnung des Unternehmensgegenstands ausdrücklich festgehalten ist, dass erlaubnispflichtige Tätigkeiten nach dem KWG nicht ausgeübt werden, kann das Registergericht die Eintragung des Unternehmens in das Handelsregister nicht von der Vorlage einer Genehmigung bzw. eines Negativattests der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht abhängig machen.

Rechtsgrundlage für das Begehren des Amtsgerichts, eine Erlaubnis bzw. ein sog. "Negativattest" der BaFin zu fordern, kann gesetzlich allenfalls in § 43 Abs.1 KWG gesehen werden. Nach dieser Vorschrift darf die Eintragung eines nach dem KWG erlaubnispflichtigen Unternehmensgegenstandes in das Handelsregister nur erfolgen, wenn dem Registergericht die nach § 32 KWG vorgeschriebene Erlaubnis nachgewiesen wird.

Nach § 32 Abs.1 KWG besteht die Erlaubnispflicht für das gewerbsmäßige Erbringen von Finanzdienstleistungen im Inland. Die erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen für die eine beim BaFin einzuholende Genehmigung erforderlich sind, ergeben sich unmittelbar aus dem KWG. So kann z.B. nach § 1 Abs.1a Nr.1a KWG Anlageberatung eine genehmigungspflichtige Finanzdienstleistung darstellen. Insoweit gilt allerdings nach § 2 Abs.6 Nr.8 KWG unter den dort geschilderten weiteren Voraussetzungen für die Vermittlung von Investmentfondsanteilen und ausländischen Investmentanteilen sowie Aktien von Investmentaktiengesellschaften eine Bereichsausnahme, die wiederum eine Genehmigungspflicht nach § 34c Abs. 1 Nr. 3 GewO auslöst.

Außerdem gibt es im Bereich des sog. "grauen Kapitalmarkts" landläufig auch als "Finanzanlagen" bezeichnete Beteiligungen, die hinsichtlich der Beratung oder Vermittlung nicht dem KWG unterfallen, weil es sich bei diesen Beteiligungen nicht erlaubnispflichtige Finanzinstrumente nach dem KWG handelt.

Deshalb sei es nach zutreffender Ansicht des OLG München zwar zutreffend, wenn das Registergericht darauf verweist, dass die Registersperre des § 43 KWG alle Unternehmen unabhängig von ihrer Rechtsform betrifft. Das ändere aber nichts daran, dass dem Gesetzgeber erklärtermaßen daran gelegen ist, Verzögerungen im Eintragungsverfahren durch das Beschaffen von Negativattesten zu vermeiden. Daher kann jedenfalls für Bereiche, in denen die Genehmigungspflicht nach dem KWG nicht durchgehend gilt, eine Erlaubnis bzw. ein Negativattest nicht verlangt werden. Dann besteht neben der Annahme einer Erlaubnispflicht nach dem KWG auch die Möglichkeit, dass lediglich eine Erlaubnispflicht nach der Gewerbeordnung besteht. Wird in einem solchen Fall bei der Bezeichnung des Unternehmensgegenstandes ausdrücklich formuliert, dass die Gesellschaft keine nach dem KWG erlaubnispflichtigen Tätigkeiten umfasst, erfüllt dies den Zweck der eindeutigen Definition der auszuübenden Tätigkeit.

Es muss lediglich der Schwerpunkt der Gesellschaftstätigkeit für die beteiligten Kreise hinreichend erkennbar sein. Dies ist jedoch nach der nun rechtskräftigen Entscheidung des OLG München bei ausdrücklicher Abgrenzung von erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen im Unternehmensgegenstand gewährleistet. Denn das OLG München sah es als erwiesen an, dass der hier verwendete Zusatz hinreichend klarstellt, dass Unternehmensgegenstand nur solche Geschäfte sind, die der Genehmigungspflicht nach dem KWG nicht unterliegen.

3. Die Praxisfolgen

Wer keine erlaubnispflichtige Tätigkeit ausübt, braucht hierfür keinen Negativattest - eigentlich eine Selbstverständlichkeit. Leider nicht so ganz, denn das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BaFin) überwacht in Deutschland äußerst streng, ob Finanzdienstleister einer erlaubnispflichtige Tätigkeit nachgehen und wann eine Genehmigung oder auch Negativattest erforderlich ist. Mit dieser Entscheidung des OLG München werden die (handelsregisterrechtlichen) Rechte von Finanzdienstleistungsgesellschaften nun erfreulicherweise gestärkt.

Denn eine Gesellschaft, die im Gegenstand des Unternehmens klarstellt, dass eine erlaubnispflichtige Dienstleistung nicht angeboten wird, benötigt sie hierfür keinen Negativbescheid des BaFin. Die Entscheidung des OLG München ist auch deshalb als erfreulich einzustufen, da sie dem mittlerweile im Bereich der Finanzdienstleistung umgreifenden Antragsdschungel einen Riegel vorschiebt. Der anwaltliche Beratungsaufwand in Bezug auf gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten bzw. Antragserfordernisse nach dem KWG wird hierdurch jedoch nur geringfügig verringert.

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